П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
21 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/11669/20
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача - Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі заяву ОСОБА_1 про відвід судді П'ятого апеляційного адміністративного суду Федусика А.Г. по справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року за позовом ОСОБА_1 до Командувача Військово-Морських сил Збройних сил України, командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України, Міністерства оборони України, третя особа - Державна казначейська служба України, про визнання неправомірними дій та зобов'язання вчинити певні дії,
В листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Міністерства оборони України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Державної казначейської служби України, в якому просив: визнати протиправними дії Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України та командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України щодо використання пункту 3 наказу Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку у якості підстави для прийняття рішення, оформленого абзацом 2 пункту 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 24 вересня 2020 № 184 (по стройовій частині) про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та зняття зі всіх видів забезпечення з 24 вересня 2020 року; визнати протиправною бездіяльність Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України та командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, яка полягає у недоведені встановленим порядком до Міністерства оборони України належних відомостей, оформлених відповідним чином службовими документами, про необхідність прийняття Міністром обороні України рішення про скасування як нереалізованого пункту 3 наказу Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку; зобов'язати командування Військово-морських Сил Збройних Сил України встановленим порядком направити до Міністерства оборони України відповідні службові документи, які містять відомості про необхідність прийняття Міністром обороні України рішення про скасування як нереалізованого пункту 3 наказу Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку; скасувати як нереалізований пункт 3 наказу Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку; поновити ОСОБА_1 з 14 листопада 2016 року на військовій службі на посаді в командуванні Військово-Морських Сил Збройних Сил України (врахувавши постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року по справі №815/7098/16) не нижче тієї, яку він обіймав на 14 листопада 2016 року та яка відповідає військовому званню «капітан першого рангу», освіті, військово - облікової спеціальності, досвіду служби на раніше займаних посадах, щоб ця посада передбачала класну кваліфікацію не нижче « 1 клас» та входила в номенклатуру посад, виконання посадових обов'язків за якими передбачає допуск до державної таємниці не нижче, як по формі 2; зобов'язати Міністерство оборони України зарахувати ОСОБА_1 до вислуги років в Збройних Силах України та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання, період вимушеного прогулу з 14 листопада 2016 року по дату фактичного допущення ОСОБА_1 до виконання обов'язків за посадою, на яку його буде призначено; зобов'язати Міністерство оборони України нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 14 листопада 2016 року по дату фактичного допущення його до виконання обов'язків за посадою, на яку буде призначено, включно (визначене ч.2 ст.8, ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» и пунктом 9 розділу XXXI «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», затвердженого наказом Міністерства оборони України № 260 від 07 червня 2018). До розрахунку цього грошового забезпечення включити щомісячні основні види грошового забезпечення (посадовий оклад, оклад за військовим званням, надбавка за вислугу років) та щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія), які ОСОБА_1 отримував станом на 14 листопада 2016 за займаною штатною посадою «начальника відділу замовлень морської зброї радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України» з посадовим окладом 1400,00 грн, мав допуск до державної таємниці за формою 2 і отримував надбавку за роботу з секретними документами (10%), з урахуванням зміни вислуги років ОСОБА_1 і норм грошового забезпечення; зобов'язати Міністерство оборони України нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошові кошти, як компенсацію за всі невикористані дні щорічної основної відпустки за 2017 - 2020 роки, які як військовослужбовцю були зобов'язані надати відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у період з 14 листопада 2016 року по дату фактичного допущення ОСОБА_1 до виконання обов'язків за посадою, на яку його буде призначено; зобов'язати Міністерство оборони України нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію вартості за неотримане речове майно за час вимушеного прогулу з 14 листопада 2016 року по дату фактичного допущення до виконання обов'язків за посадою, на яку буде призначено, як капітану 1 рангу, виходячи з норм забезпечення речовим майном, встановленим діючим на той час законодавством України та з урахуванням зміни норм і порядку речового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України у цій період; зобов'язати Міністерство оборони України провести у відповідності до діючого законодавства України індексацію грошових коштів на час виплати грошей за період з 14 листопада 2016 року по дату фактичного допущення до виконання обов'язків за посадою, на яку буде призначено ОСОБА_1 ; зобов'язати Міністерство оборони України встановленим порядком внести відповідні зміни в записи послужного списку першого та другого екземплярів особової справи ОСОБА_1 шляхом виключення всіх записів, зроблених на підставі пункту 3 наказу Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку, зроблених на підставі наказів командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та командира військової частини НОМЕР_1 , які ґрунтуються на пункті 3 наказу Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016; стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 на відшкодування заподіяної Силами Збройних Сил України та командування Військово-Морськими Силами Збройних Сил України моральної шкоди у розмірі 500 (п'ятсот) тисяч гривень.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року позов залишено без задоволення.
Не погоджуючись з даним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.
Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року в зв'язку з не сплатою судового збору апеляційну скаргу ОСОБА_1 було залишено без руху. Суд надав апелянту строк для усунення недоліків поданої апеляційної скарги на протязі десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.
10 березня 2021 року на виконання вимог вказаної ухвали апелянтом надано суду оригінал квитанції від 10 березня 2021 року №14 на суму 7500,00 грн., яка була отримана суддею Федусиком А.Г. 15 березня 2021 року після виходу з відпустки.
В зв'язку з зазначеним, ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року провадження по даній справі було відкрито.
Водночас, ОСОБА_1 подано заяву про відвід судді Федусика А.Г., в обґрунтування якої було зазначено, що суддя Федусик А.Г. не може брати участь в складі колегії при розгляді його апеляційної скарги, оскільки є обставини, які викликають у позивача сумніви в об'єктивності і неупередженості судді-доповідача Федусика А.Г.. Заявник зазначив, що він на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» звільняється від сплати судового збору під час розгляду даної справи у всіх судових інстанціях, включаючи суд апеляційної інстанції, водночас, за посиланнями апелянта, суддя ОСОБА_2 безпідставно і неправомірно виклав в ухвалі від 22 лютого 2021 року вимогу про сплату судового збору в розмірі 7500,00 грн. за подачу апеляційної скарги, тим самим вже на стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження порушив його права.
Крім того, заявником було зазначено, що суддя Федусик А.Г. в складі колегії суддів Одеського окружного адміністративного суду в період з 2009 по 2012 роки розглядав справу №6803/09/1570, яка є аналогічною даній справі №420/11669/20. Так, за результатом розгляду вказаної справи 18 жовтня 2012 року суддя Федусик А.Г. виніс постанову, якою повністю відмовив в задоволенні адміністративного позову. Заявник наголосив про оскарження вказаної постанови до Одеського апеляційного адміністративного суду, який 25 липня 2014 року виніс постанову про скасування постанови суду першої інстанції та відновлення всіх порушених прав позивача.
Колегія суддів вважає зазначені доводи ОСОБА_1 , викладені в заяві про відвід, необґрунтованими, а заяву такою, що не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
У відповідності до вимог ч.4 ст.36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (іі) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.
При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими, іншими словами, “має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється”. Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (Рішення ЄСПЛ у справі “Мироненко і Мартенко проти України”, “Олександр Волков проти України”).
Разом з тим, наведені позивачем доводи не можуть вважатися обставинами, які викликають сумнів у безсторонності суддів та бути підставою для їх відводу.
Наведені висновки також узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в ухвалі від 03 липня 2019 року, справа № 826/14033/17.
Суд касаційної інстанції по вказаній справі зазначив, що наведені позивачем доводи стосовно висловленої суддею по справі правової позиції при розгляді нею інших справ, а також незгода з постановленням цим суддею ухвали, якою вирішено процедурне питання, не можуть визнаватись, у розумінні вказаних вище норм (які регулюють питання про відвід), підставами для відводу.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що заявником не наведено посилань на порушення конкретних приписів ст.36 КАС України та судом також не встановлено будь-яких інших підстав для відводу, передбачених у ст.36, 37 КАС України.
Згідно до вимог ч.3 та 4 ст.40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Керуючись ст.36, 39, 40, 321, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції -
Визнати заявлений ОСОБА_1 відвід судді Федусику А.Г. необґрунтованим.
Передати справу для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України, для вирішення питання про відвід.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не може бути оскаржена.
Головуючий суддя Федусик А.Г.
Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.