14.04.2021
Справа № 497/242/2021 Провадження № 3/497/105/2021
14.04.2021 року м.Болград
Болградський районний суд Одеської області у складі:
головуючого - судді Кодінцевої С.В.,
за участю секретаря - Ковтун О.І.,
особи, відносно якої складено протокол - ОСОБА_1 ,
захисника цієї особи - адвоката Дімова Д.П.,
особи, яка склала протокол - ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Болград матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Калчева, Болградського району Одеської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, не інваліда, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , особу якого встановлено на підставі паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 від 13.07.1999 року, виданого Болградським РВ УМВС України в Одеській області, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ,
про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.44 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №650394, складеного 12.02.2021 року старшим ДОП Болградського РВП, майором поліції Ромащенком С.В. відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 вбачається, що «07.11.2020 року під час обшуку о 07:30 годині працівниками поліції ДБН НП України на фермі, яка знаходиться на околиці м.Болград, яка належить ОСОБА_1 та його батьку, працівниками поліції було виявлено наркотичні засоби (канабіс) у невеликих розмірах згідно висновка експерта №2777-х від 04.12.2020 року», чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.44 КУпАП.
Особа, яка склала протокол - ОСОБА_2 пояснив суду, що на початку лютого 2021 року до Болградського РВП надійшли копії матеріалів зі Слідчого управління ГУНП в Одеській області, що були підставою для складення зазначеного протоколу про адміністративне правопорушення. З цих матеріалів вбачалося те, що 07.11.2020 року на фермі, належній ОСОБА_1 було проведено обшук, та вилучено пакет з речовиною рослинного походження, та патрони. Згідно висновку експерта речовина, що була вилучена є канабісом. Для складення протоколу, він запросив до ВП ОСОБА_1 у присутності якого склав протокол про адміністративне правопорушення. Однак, ОСОБА_1 відмовився від підписання протоколу у присутності свідків. ОСОБА_1 до відділу поліції приходив один раз.
Також ст. ДОП Болградського РВП Ромащенко С.В. вважав, що доказів винуватості особи, відносно якої складено протокол - не має, а тому з приводу прийняття рішення покладався на розсуд суду.
Особа, відносно якої складено протокол - ОСОБА_1 заперечував свою винуватість. Стверджував, що дійсно 07.11.2020 року на фермі належній його сім'ї був проведений обшук, при цьому його там не було. На фермі працюють працівники, які доглядають за отарою овець: випасають, годують, охороняють їх. Він ніколи не бачив, щоб на фермі росла конопля. Після обшуку було вилучено кущ рослини, пакет з речовиною рослинного походження, 17 патронів. Під час досудового розслідування в кримінальному провадженні він був допитаний у якості свідка, чому саме на нього наразі складено протокол йому не зрозуміло, оскільки він не має ніякого відношення до того, що було вилучено.
Крім того, стверджував, що вказаний протокол було складено поліцейським у його відсутність, зі змістом протоколу він не був ознайомлений. На телефонне запрошення поліцейського він приходив раніше, а не 12.02.2021 року, і при цьому жодних документів в цей день не було складено, оскільки він наполягав на присутності адвоката, та в телефонному режимі поліцейський домовився з адвокатом на конкретний день. Але потім, його вже викликали до суду для розгляду протоколу, який був складений у його відсутність.
Захисник особи, відносно якої складено протокол ОСОБА_1 - адвокат Дімова Д.П. пояснив, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам закону, і який є лише одним із доказів. Перш за все, даний протокол складений у відсутність особи, відносно якої він був складений. Відомості в нього внесені не достовірні, а відтак даний протокол є недопустимим доказом.
Свідки, що зазначені в протоколі не бачили і не могли бачити ОСОБА_1 12.02.2021 року у відділі поліції, оскільки він там був не в цей день, а за декілька днів раніше.
Більш того, в протоколі зазначено, що у присутності понятих: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 проведено особистий огляд та огляд речей, передбачений статтею 264 КУпАП, тобто дані особи не є свідками того, що ОСОБА_1 відмовився у їх присутності підписувати протокол про адміністративне правопорушення. Також у присутності цих осіб у ОСОБА_1 нічого не вилучалося.
Крім цього основним і головним є те, що фабула правопорушення, яка зазначена в протоколі про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_1 не відповідає диспозиції ст.44 КУпАП.
Так, в протоколі значиться, що «07.11.2020 року під час обшуку о 07:30 годині працівниками поліції ДБН НП України на фермі, яка знаходиться на околиці м.Болград, яка належить ОСОБА_1 та його батьку, працівниками поліції було виявлено наркотичні засоби (канабіс) у невеликих розмірах згідно висновка експерта №2777-х від 04.12.2020 року», тоді як відповідальність за ст.44 КУпАП наступає за «Незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах».
Таким чином, особа яка склала протокол не зазначила жодної кваліфікаційної ознаки інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення.
До протоколу як доказ додано копію ухвали слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 11.11.2020 року справа №947/32530/20 про арешт майна вилученого при обшуку 07.11.2020 року, тоді як самого протоколу обшуку - не додано.
Також до протоколу додано копії двох висновків експертів від 17.11.2020 року №2768-Х щодо речовини рослинного походження в подрібненому стані, сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 25.67 гр., та від 04.12.2020 року №2777-Х щодо рослини роду коноплі, яка внесена до списку рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
А тому як вказує захисник, не зрозуміло, який з цих висновків є доказом на підтвердження винуватості ОСОБА_1 , так як в протоколі зазначено посилання на висновок №2777-Х від 04.12.2020 року та на нібито вилучені наркотичні засоби у невеликих розмірах.
Захисник також звернув увагу на положення ст.38 КУпАП щодо строків накладення стягнення, так як обшук мав місце 07.11.2020 року, а матеріали були виділені з кримінального провадження постановою від 02.02.2021 року. Постанова про закриття кримінального провадження з якого були виділені матеріали - відсутня.
З цих підстав, захисник просив закрити справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв'язку з відсутністю складу і події правопорушення.
Суд двічі надсилав лист прокурору Ізмаїльської місцевої прокуратури для необхідності взяття у участі в розгляді даних матеріалів справи про адміністративне правопорушення (а.с.42, 58).
Разом з цим прокурор в судове засідання не прибув, направив лист з посиланням на те, що діючі вимоги Конституції України, ст.ст.2, 9, 26 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст.7, 250, 287 КУпАП та наказ Генерального прокурора №353 від 03.08.2020 року не передбачають такого засобу реалізації функцій прокуратури, як участь у судових засіданнях з розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення (а.с.59).
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, надавши оцінку дослідженим доказам, відповідно до ст.252 КУпАП, суд приходить до наступного висновку.
Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Підставою притягнення суб'єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.
Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об'єктивних і суб'єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.
Так відповідальність за ст. 44 КУпАП настає за незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах.
Об'єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері охорони здоров'я населення та у сфері державного регулювання обігу наркотичних засобів або психотропних речовин.
Об'єктивна сторона правопорушення виражається у незаконних виробництві, придбанні, зберіганні, перевезенні, пересиланні наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах (формальний склад).
Так, вироблення наркотичних засобів - це відділення макової соломки або соку / опію / від рослин маку або листів, суцвіть і смоли від конопель. Виготовлення / виробництво / наркотичних засобів або психотропних речовин усі процеси, за винятком вироблення, за допомогою яких можуть бути отримані наркотичні засоби або психотропні речовини, у тому числі шляхом екстракції або рафінування, а також перетворення одних наркотичних або психотропних речовин на інші наркотичні засоби і психотропні речовини.
Незаконне придбання може відбуватися шляхом купівлі, одержання в обмін на інші товари і речі, сплати боргу або дарування, присвоєння знайденого тощо.
Зберігання полягає у фактичному володінні /таємному або відкритому / наркотичними засобами або психотропними речовинами. Перевезення і пересилка переміщення наркотичних засобів або психотропних речовин з одного місця в інше в межах України.
Умовою кваліфікації діянь, передбачених ч.1 ст.44 КУпАП у якості адміністративного правопорушення, є: відсутність мети збуту; невеликі розміри наркотичних засобів і психотропних речовин.
При цьому, «без мети збуту» означає, що в особи - власника наркотиків відсутній намір будь-яким засобом їх реалізувати / продати, подарувати, дати в борг, ввести ін'єкцію іншій особі та ін. /.
Таким чином, із змісту протоколу взагалі не зрозуміло вчинення яких дій, що охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 44 КУпАП, інкримінується у вину ОСОБА_1 .
Так, викладення суті обвинувачення зводиться виключно до констатації факту результатів проведеного «07.11.2020 року о 07:30 годині обшуку працівниками поліції ДБН НП України на фермі, яка знаходиться на околиці м.Болград, яка належить ОСОБА_1 та його батьку, де було виявлено наркотичні засоби (канабіс) у невеликих розмірах згідно висновку експерта №2777-х від 04.12.2020 року».
Не можливо залишити поза увагою й те, що надаючи пояснення по суті пред'явленого звинувачення, ОСОБА_1 також констатує лише факт і результати проведеного обшуку, не деталізуючи перебіг вчинення протиправних дій, які охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 44 КУпАП, та заперечує взагалі свою причетність до вилученого за результатами обшуку майна.
Зі змісту положень ч.1 ст.44 КУпАП вбачається, що зазначена норма передбачає декілька альтернативних складів правопорушень:
- незаконне виробництво наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах;
- незаконне виробництво психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах;
- незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах;
- незаконне придбання психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах;
- незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах;
- незаконне зберігання психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах;
- незаконне перевезення наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах;
- незаконне перевезення психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах;
- незаконне пересилання наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах;
- незаконне пересилання психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах,
кожен з яких утворює окрему об'єктивну сторону адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 44 КУпАП.
Так, в протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 650394 від 12.02.2021 року зазначено, що «07.11.2020 року під час обшуку о 07:30 годині працівниками поліції ДБН НП України на фермі, яка знаходиться на околиці м.Болград, яка належить ОСОБА_1 та його батьку, працівниками поліції було виявлено наркотичні засоби (канабіс) у невеликих розмірах згідно висновка експерта №2777-х від 04.12.2020 року», однак, ч. 1 ст. 44 КУпАП не містить такого складу адміністративного правопорушення як виявлення наркотичних засобів.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що в протоколі про адміністративне правопорушення не визначено у чому саме звинувачується ОСОБА_1 у незаконному виробництві та/або придбанні, та/або зберіганні, та/або перевезенні, та/або пересиланні наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах.
Щодо понятих, які зазначені в даному протоколі, які були судом допитані під час судового розгляду.
ОСОБА_4 пояснив, що присутніх в залі судового засідання осіб, окрім поліцейського він не знає, і ніколи не бачив. 12 лютого 2021 року він прийшов до дільничного інспектора поліції ОСОБА_2 у своїх справах, зайшов до кабінету, де було багато людей біля 5-6 осіб у цивільному одязі, а ОСОБА_2 був зайнятий якоюсь справою, та попросив його почекати. Спиною до нього сидів якийсь чоловік, обличчя його він не бачив. Та коли цей чоловік вийшов з кабінету дільничних поліцейських, ОСОБА_2 попросив підписати протокол, але про що був складений протокол він не читав, а лише поставив підпис.
Перед судовим засіданням в коридорі суду, інспектор поліції ОСОБА_2 показав йому, свідку чоловіка відносно якого складено протокол.
ОСОБА_3 пояснив, що в лютому 2021 року він перебував біля відділу поліції, та дільничний поліцейський ОСОБА_2 попросив його бути понятим та підписати протокол, що нібито у гр. ОСОБА_1 не було виявлено наркотичних засобів. Він зайшов в кабінет дільничних інспекторів поліції, де були і інші поліцейські, чоловіка відносно якого було складено протокол він не бачив, його прізвище не називали, зміст протоколу не оголошували, іншого понятого не було. Він підписав протокол і вийшов з кабінету.
Письмові пояснення у даних свідків не були відібрані, і не були долучені до матеріалів протоколу.
Таким чином, дані свідки підтвердили, що особу відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення вони не знають, в кабінеті інспектора поліції вони його не бачили, зміст протоколу не читали, а лише поставили підписи.
В зв'язку з цим, суд дійшов до однозначного висновку, що даний протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 був складений у його відсутність, а тому відсутні його підписи в цьому протоколі. Зміст протоколу до цієї особи доведено не було.
Суд звертає увагу, що ст. ДОП Болградського РВП Ромащенко С.В. посилається на обставини проведеного обшуку 07.11.2020 року, за результатами якого нібито було щось вилучено, разом з цим, а ні протокол, а ні його копія засвідчена належним чином як доказ виявлення і вилучення якось майна, суду для дослідження надано не було.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 11.11.2020 року справа №947/32530/20 було накладено арешт на майно, вилучене 07.11.2020 року в ході проведення обшуку земельної ділянки за кадастровим номером 5121410100:02:005:0034 на підставі ухвали слідчого судді, а саме на: згорток паперу білого кольору всередині якого знаходиться речовина рослинного походження в подрібленому стані; коробку з написом «Буран» з предметами схожими на патрони з маркуванням «16*16*16» у кількості 17 штук; коробку з написом «ТАХО» з предметами схожими на патрони з маркуванням «TAKHO 12 Ukraine» у кількості 12 штук; 1 кущ рослини зеленого кольору (а.с.3-5).
По тексту ухвали зазначено, що відповідно до рапорту слідчого, власника майна не встановлено (а.с.4).
А відтак, не доведено, що майно, на яке накладено арешт має відношення до особи, відносно якої складено даний протокол, а тому не зрозуміло, чому до відповідальності притягується саме ОСОБА_1 .
Висновок експерта №2777-Х від 04.12.2020 року на який наявне посилання в протоколі про адміністративне правопорушення (а.с.6-14), стосується рослини роду коноплі, що внесена до списку рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Тобто даний висновок стосується одно куща рослини зеленого кольору, на який було накладено арешт.
Втім особа, яка склала протокол ОСОБА_2 стверджує в протоколі, що « … при обшуку було вилучено наркотичний засіб (канабіс) у невеликих розмірах …».
Тобто, особа, яка склала протокол ОСОБА_2 взагалі не розуміє що є об'єктом правопорушення, та в чому полягає об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст.44 КУпАП.
Статтею 38 КУпАП в редакції чинній на час складення даного протоколу визначено строки накладення адміністративного стягнення.
Якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - п'ятій цієї статті.
У разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.
Так, судом встановлено, що правопорушення яке інкримінується особі, відносно якої складено протокол ОСОБА_1 мало місце 07.11.2020 року.
Протокол про адміністративне правопорушення складено 12.02.2021 року (а.с.33), тобто після спливу трьох місяців з дати вчинення правопорушення.
До суду вказані матеріали справи про адміністративне правопорушення надійшли 19.02.2021 року (а.с.34).
На неодноразові протокольні ухвали суду від 26.03.2021 року (а.с.68), від 31.03.2021 року (а.с.72, 75) щодо необхідності надання відповідного процесуального рішення за результатами досудового розслідування в кримінальному провадженні №12020160000001244 від 02.11.2020 року (а.с.1), з якого нібито були виділені матеріали, що були підставою для складення даного протоколу про адміністративне правопорушення, лише 14.04.2021 року особою яка склала цей протокол ОСОБА_2 було надано копію постанови про виділення матеріалів з кримінального провадження для притягнення до адміністративної відповідальності від 02.02.2021 року (а.с.79-81), яка не прошита, не пронумерована, не засвідчена належним чином, без будь-яких засвідчувальних написів.
Вказана обставина ще раз підтверджує, про некомпетентність особи, яка склала даний протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 , та про необізнаність цієї особи про положення ст.38 КУпАП.
З огляду на викладене, за результатами здійсненого аналізу усіх наданих суду документів, зважаючи, що в протоколі про адміністративне правопорушення не визначено у чому саме звинувачується ОСОБА_1 , приймаючи до уваги, що надані суду документи та протокол про адміністративне правопорушення суперечать між собою, та протокол містить не достовірні відомості, а відтак є недопустимим доказом, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 об'єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44 КУпАП.
Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати, зокрема, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні та інше.
Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Під час розгляду матеріалів про скоєння особою правопорушення, у відповідності до положень статті 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.
Виходячи з вище викладеного, суд вважає, що доданими до даного протоколу про адміністративне правопорушення матеріалами вина ОСОБА_1 , яка є складовою частиною будь-якого складу правопорушення і має бути обов'язково встановлена при розгляді адміністративних матеріалів, недоведена та не може бути встановлена судом.
Згідно з ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Отже, враховуючи зазначене, приймаючи до уваги, що вина ОСОБА_1 є недоведеною та не встановленою, відсутня об'єктивна сторона адміністративного правопорушення, суд вважає, що у діях останнього відсутній склад правопорушення, а тому, у відповідності до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9-11, 33, 44, 221, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -
Провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст.44 КУпАП відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - закрити у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова суду у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником.
Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного суду через Болградський районний суд Одеської області, який виніс постанову.
Повний текст судового рішення виготовлено 19.04.2021 року.
Суддя: С.В.Кодінцева