14 квітня 2021 року СєвєродонецькСправа № 360/445/21
Суддя Луганського окружного адміністративного суду Захарова О.В., розглянувши у письмовому провадженні питання про витребування доказів у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, внесення змін до трудової книжки,
В провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Луганської обласної прокуратури (далі - І відповідач), Офісу Генерального прокурора (далі - ІІ відповідач), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - ІІІ відповідач), в якому позивач з урахуванням уточненої позовної заяви просить:
1) визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 № 51 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурором Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 ;
2) визнати протиправним та скасувати наказ Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2045к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року;
3) поновити ОСОБА_1 в Луганської обласній прокуратурі з 31.12.2020 па посаді прокурора Сєвєродонецької місцевої (окружної) прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді прокурора в органах Луганської обласної прокуратури;
4) стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31.12.2020 до моменту фактичного поновлення на роботі;
5) зобов'язати І-го відповідача внести в трудову книжку ОСОБА_1 зміни, визначити недійсним запис про звільнення позивача та зробити запис про звільнення позивача та зробити запис про поновлення на роботі.
Ухвалою від 15 лютого 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі судом вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, по справі призначено підготовче засідання (т.1 арк. спр. 91-93).
Згідно з частиною першою статті 179 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання.
Відповідно до частин першої, другої статті 173 КАС України підготовку справи до судового розгляду здійснює суддя адміністративного суду, який відкрив провадження в адміністративній справі. Завданням підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з'ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.
Згідно з пунктом 7 частини другої статті 180 КАС України у підготовчому засіданні суд з'ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом, чи причини їх неподання; пропонує учасникам справи надати суду додаткові докази або пояснення; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових та електронних доказів за їх місцезнаходженням; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання; вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше.
Відповідно до частини першої статті 183 КАС України у підготовчому засіданні суд постановляє ухвалу (ухвали) про процесуальні дії, що необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті.
У позовній заяві міститься клопотання позивача про витребування від Офісу Генерального прокурора таких відомостей та доказів: інформацію щодо ліцензування та сертифікації тестових завдань для анонімного тестування на загальні здібності і навички; відомостей, яка комп'ютерна програма (програмне забезпечення) була використана для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час проведення тестування; докази на підтвердження безперебійної роботи комп'ютера 30 жовтня 2020 року; докази на підтвердження забезпечення ліцензування і сертифікації тестових завдань, власника комп'ютера, що безпосередньо використовувався ОСОБА_1 під час тестування.
При вирішенні клопотання про витребування доказів, суд виходить з такого.
Частиною першою статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Частинами першою, другою статті 79 КАС України визначено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом із поданням позовної заяви.
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу (частина четверта статті 79 КАС України).
Згідно з частиною першою статті 80 КАС України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 79 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
Частиною другою статті 80 КАС України регламентовано, що у клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.
Відповідно до частини третьої статті 80 КАС України про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.
Частиною першою статті 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з частиною другою статті 72 КАС України ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до частин першої, другої статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Всупереч вимогам частини другої статті 80 КАС України, в клопотанні про витребування доказів позивачем не зазначено: 1) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 2) заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.
Суд також зазначає, що в даному випадку предметом позову є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не порядок проведення іспиту, тому клопотання позивача про витребування доказів від Офісу Генерального прокурора не стосується обставин, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення, у зв'язку з чим суд дійшов висновку, що клопотання в цій частині заявлено щодо доказів, які не стосуються предмету спору та не входять до предмета доказування.
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для витребування доказів від Офісу Генерального прокурора, внаслідок чого клопотання позивача не підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання про витребування додаткових доказів у справі суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Ухвалою суду від 15.02.2021 судом зобов'язано відповідача - Офіс Генерального прокурора надати для приєднані до матеріалів справи, серед іншого:
- наказ про призначення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в частині, що стосується прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 ;
- роздруківку згенерованих питань під час тестування ОСОБА_1 та наданих нею відповідей з переліком варіантів відповідей, у тому числі правильних.
Вказані докази відповідачем ІІ суду не надані.
Позивач обґрунтовує позовні вимоги неправомірністю формування Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Так, позивач зазначає, що Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 «Про створення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створено Другу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами 11 міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Грушовець Є., ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . Однак рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020 № 51 про неуспішне проходження позивачем атестації підписано ОСОБА_7 - головою комісії, ОСОБА_8 - секретарем кадрової комісії, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 - члени комісії.
Відповідачем до відзиву на позовну заяву наказ Генерального прокурора про створення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказ про зміни персонального складу комісії, які мали місце у складі комісії, не надано.
Позивач також обґрунтовує позовні вимоги встановленням ним під час тестування наявності питань тесту, які містили двозначні відповіді, та зверненням у зв'язку із цим до членів комісії. У заяві від 05.10.2020 вказує на наявність збоїв комп'ютерної програми під час тестування.
Зважаючи, що наявних у справі матеріалів недостатньо для з'ясування всіх обставин у справі, суд вважає за необхідне витребувати від Офісу Генерального прокурора докази, яких, на думку суду, не вистачає для з'ясування всіх обставин у справ.
Про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу (частина третя статті 80 КАС України).
Відповідно до частини третьої статті 173 КАС України підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання.
Підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду (частина четверта статті 173 КАС України).
Частиною другою статті 180 КАС України визначено перелік питань, які вирішуються у підготовчому засіданні.
Підготовче провадження у даній справі триває 58 днів, питання, зазначені у частині другій статті 180 КАС України, повністю судом не вирішені.
Також, 14 квітня 2021 року від представника позивача надійшла заява про відкладення підготовчого засідання у зв'язку із його вступом у справу та необхідністю ознайомлення з матеріалами справи.
Ураховуючи зазначене, з метою належної підготовки справи для розгляду по суті, необхідністю отримання додаткових доказів, суд вважає за необхідне продовжити строк підготовчого провадження на тридцять днів.
Керуючись статтями 162, 173, 175, 179, 241, 243, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про витребування від Офісу Генерального прокурора доказів у справі відмовити.
Зобов'язати Офіс Генерального прокурора до наступного підготовчого засідання надати такі докази:
- наказ Генерального прокурора про призначення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в частині, що стосується прокурора ОСОБА_1 ;
- наказ Генерального прокурора про створення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказ (накази) про внесення змін до персонального складу комісії щодо складу комісії яким підписано рішення від 23.11.2020 № 51;
- роздруківку розгорнутих результатів тестування «Деталі іспиту» щодо кількість коректних відповідей позивача та набраного балу під час тестування ОСОБА_1 , з переліком варіантів відповідей, у тому числі правильних та неправильних;
- відомості про звернення ОСОБА_1 під час проведення іспиту з приводу виявлення факту виявлених нею у тестах питань з декількома правильними варіантами відповідей та прийняте рішення за результатами звернення;
- відомості щодо технічного збою під час проведення тестування ОСОБА_1 та її звернення під тестування до комісії з цього питання; прийняте рішення за результатами звернення;
- відео та/або звукозапис щодо проходження ОСОБА_1 30.10.2020. анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Продовжити строк підготовчого провадження в адміністративній справі на тридцять календарних днів.
Підготовче засідання відкласти на 27 квітня 2021 року о 09 год. 00 хв. у приміщенні Луганського окружного адміністративного суду за адресою: м. Сєвєродонецьк, просп. Космонавтів, буд. 18.
Ухвала суду набирає законної сили негайно з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в апеляційному порядку окремо від рішення суду. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення суду.
СуддяО.В. Захарова