Рішення від 25.01.2021 по справі 160/6490/20

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року Справа № 160/6490/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіТурлакової Н.В.

за участі секретаря судового засіданняЛукомського А.О.

за участі:

позивача представника позивача представників відповідача 1, 2 представник відповідача 3 Літвін В.О. Коляди В.В. Армашової І.М. не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Дніпропетровської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якій з урахуванням уточнень, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора за № 327 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» 05.03.2020 р.;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Дніпропетровської області № 387 к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області з 14.05.2020 року або рівнозначній посаді в прокуратурі Дніпропетровської області та в органах прокуратури;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (Код ЄДРПОУ: 02909938, адреса: пр. Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49044) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.05.2020 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 26.08.1998р. працювала в органах прокуратури України, займаючи різні посади в органах прокуратури Кіровоградської області та Дніпропетровської області, за весь час служби не притягувалася до дисциплінарної відповідальності та сумлінно виконувала свої службові обов'язки, а тому відсутні будь-які підстави вважати, що вона має не достатню професійну компетенцію для зайняття посади прокурора. Щодо неправомірності рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації позивач зазначав, що окремі положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, а саме, їх форми та методи є дискримінаційними та такими, що суперечать вимогам Конституції України та іншим нормам чинного законодавства, а також нормам міжнародного права та не можуть застосовуватися для атестації прокурорів. Позивач зазначає, що наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (93), а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту, чого не було передбачено в Порядку №221. Також, позивач вказує на те, що після надання позивачем згоди на проходження атестації були внесені зміни до Порядку №221, якими передбачено проведення 2-х тестувань в один день, чого не було передбачено для прокурорів Офісу Генерального прокурора. Позивач зазначає, що подібна зміна умов проведення атестації для прокурорів регіональних (обласних) прокуратур у порівнянні з порядком її проходження кандидатами на зайняття аналогічних посад в Офісі Генерального прокурора, свідчить про неоднозначний підхід та ставлення до особи прокурора в залежності від місця його роботи та зайнятої посади. Крім того, позивач послалася на те, що предмет атестації визначений пунктом 5 Порядку атестації відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом №113-ІХ, оскільки додатково містить вимогу окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок. Позивач вказувала, що такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній. Крім того, позивач звертала увагу на те, що на її думку вона успішно пройшла тестування, а висновки про неуспішне проходження тестування зумовлені неналежним функціонуванням комп'ютерної техніки. Також позивач вказувала, що питання, які були поставлені при атестації, є некоректними, відповіді на них не є однозначними. Відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведені тестування. Позивач вказує на те, що вона зверталася з заявою до кадрової комісії, в якій вказала на неналежну роботу комп'ютерної техніки, що завадило нормальному проходженню тестування, проте, її заява була необґрунтовано відхилена. Саме рішення Другої кадрової комісії невмотивоване, а тестування на загальні здібності і навички не передбачено як предмет атестації Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-ІХ. Щодо оскаржуваного наказу наказ прокуратури Дніпропетровської області № 387 к від 30.04.2020 року позивачка зазначає, що він є протиправним та таким, що підлягає скасуванню у судовому порядку, оскільки його прийнято виключно на підставі незаконного рішення кадрової комісії, а також він суперечить й іншим нормам національного та міжнародного законодавства. Її звільнення відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вказує, що відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідності скасування у судовому порядку. На думку позивача, передбачені вказаною нормою права підстави для її звільнення відсутні, оскільки по суті не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду. При цьому позивач посилалася на постанову Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 815/1554/17. Наявність в оскаржуваному наказі посилання відповідача на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ в жодній мірі не виправдовує правомірність звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», адже як зазначалося вище, ані реорганізації чи ліквідації прокуратури Дніпропетровської області не було, як і не було скорочення її працівників (прокурорів). Позивачка також наголошує, що прокурором Дніпропетровської області наказ про звільнення прийнято у період перебування позивача у відпустці та на лікарняному, що є порушенням Основного Закону - Конституції України. Позивач вважає, що рішення кадрової комісії та наказ про звільнення є протиправними, оскільки порушують конституційні права на працю. Крім того, позивач зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії та наказ прийнято усупереч положенням Загальної декларації прав людини, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України, чим порушує права позивача на працю, повагу до приватного життя та засади рівності громадян.

Відповідач 1 (Офіс Генерального прокурора) просив відмовити у задоволенні позовних вимог, в обґрунтування своєї позиції зазначив, про такі обставини. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221 позивач у встановлений строк і за визначеною формою подано Генеральному прокурору заяву, у зв'язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів. Отже, відповідач 1 вважає, що позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в прокуратуру Дніпропетровської області. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивачем набрано 90 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні, у зв'язку із цим другою кадровою комісією на підставі п. п. 13,16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення № 327 від 09.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. У вказаному рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрано 90 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Іншого обґрунтування в силу специфіки складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки таке рішення не потребує, а також є типовим та його форма затверджена додатком 1 до Порядку. Також, відповідач посилався на те, що посилання позивача на технічні несправності під час здавання іспиту не відповідають дійсності, оскільки з 3 по 5 березня 2020 року не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності. Крім того, відповідач вказував на те, що під час розгляду заяви позивача щодо технічного збою техніки під час проведення тестування, кадровою комісією було встановлено, що позивачка завершила тестування, акти про збій комп'ютерної техніки під час проведення тестування не складалися, під час проходження тестування не зверталася до комісії щодо фіксації технічної несправності комп'ютерної техніки, а звернулася лише після неуспішного проходження атестації. Також, відповідач зазначає, що доводи позивачки щодо некоректності тестових питань не можуть братися до уваги, оскільки виконавцем вказаного проекту є Міжнародна організація права розвитку. При цьому, проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів. Представник відповідача 1 зазначив, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури під час його звільнення є безпідставними, оскільки відповідно до пункту 19 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 Розділу ІІ цього Закону. При цьому, зазначив, що такої умови як прийняття прокуратурою рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено, а юридичним фактом, що є підставою для звільнення, у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Крім того, представник відповідача 1 вважає безпідставними доводи позивача про неправомочність кадрових комісій, оскільки їх створення та порядок роботи врегульовано Законом від 19.09.2019 року №113-ІХ та відповідним Порядком, затвердженим Генеральним прокурором. Доводи позивача щодо порушення її конституційних прав відповідач 1 також вважає безпідставними, так як рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону №113-ІХ. Тобто, порядок та умови атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону №113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак. Крім того, прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ. Таким чином, захист прав позивача у спосіб в який вона просить (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження позивачем відповідних етапів атестації.

Відповідач 2 (Дніпропетровська обласна прокуратура) просив відмовити у задоволенні позовних вимог, в обґрунтування своєї позиції зазначив, про такі обставини. Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 року №327 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки надійшло до прокуратури Дніпропетровської області, у зв'язку із чим наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №387к позивача було звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідач зазначив, що первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020 року, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивачки на цій підставі і одночасно про необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як такі, що суперечать нормам матеріального права. Відповідач 2 стверджує, що настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов'язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв'язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Дніпропетровської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі. При цьому, відповідач зазначає, що повноваження щодо проведення атестації віднесено до компетенції Офісу Генерального прокурора. Також відповідач підкреслив, що відповідно до абзацу 6 пункту 19 Розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури», перебування прокурора у відпустці чи на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Отже, на переконання відповідача, прокуратура області у спірних правовідносинах діяла на підставі у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому доводи позивача щодо протиправності дій та рішень прокуратури області та її посадових осіб є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Позивачем надано до суду відповіді на відзиви згідно яких остання заперечувала проти відзивів відповідачів та просила задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.06.2020р. прийнято до свого провадження вказану справу та згідно ч.2 ст.257 КАС України ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідно до пункту 3 Розділ VI «Прикінцеві положення» Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції чинній з 02.04.2020), під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки розгляду адміністративної справи продовжуються на строк дії такого карантину.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.08.2020р. клопотання сторін про розгляд справи за правилами загального провадження задоволено та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження із призначення підготовчого засідання.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2020р. клопотання позивача про витребування додаткових доказів задоволено та витребувано додаткові докази по справі від Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, ТОВ «Сайметрікс-Україна».

У зв'язку з продовженням терміну виконання ухвали суду про витребування доказів та отримання таких доказів, уточненням перейменування відповідача-2 (Дніпропетровської обласної прокуратури) із надання відповідних доказів щодо повноважень, у судових засіданнях 09.11.2020р., 18.11.2020р., 23.12.2020р. (неявка сторін) та 13.01.2021р. оголошувались перерви.

У судовому засіданні позивач та її представник підтримали позовні вимоги у повному обсязі, просили позов задовольнити.

Представник відповідачів 1, 2 у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував, у задоволенні позовних вимог просив відмовити.

Відповідач-3 у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.

Заслухавши позивача, представника позивача та представника відповідачів 1, 2 дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд доходить наступних висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 26 серпня 1998 року по 14 травня 2020 року безперервно працювала в органах прокуратури, у т.ч. в прокуратурі Дніпропетровської області на посадах: стажиста відділу нагляду за додержанням законів при проведенні слідства органами прокуратури, прокурор відділу нагляду за додержанням законів при проведенні слідства органами прокуратури, старший прокурор відділу нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області, прокурор відділу нагляду за додержанням законів про адміністративні правопорушення управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави прокуратури Дніпропетровської області, старший прокурор відділу нагляду за додержанням законів про адміністративні правопорушення управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави прокуратури Дніпропетровської області, прокурор відділу нагляду за додержанням законів про адміністративні правопорушення управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави прокуратури Дніпропетровської області, старший прокурор відділу нагляду за додержанням законів про адміністративні правопорушення управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави прокуратури Дніпропетровської області, старший прокурор відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян прокуратури Дніпропетровської області, заступник начальника відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокурором Дніпропетровської області, заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян прокуратури Дніпропетровської області.

Наказом № 466к Прокуратури Дніпропетровської від 19.04.2016 року Позивача у зв'язку із перейменуванням відділу, переведена на посаду заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян прокуратури Дніпропетровської області, що підтверджується трудовою книжкою позивача НОМЕР_2 від 16.11.1998р.

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі «Порядку проходження прокурорами атестації» (далі положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.

В жовтні 2019 року позивачка подала до Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Положення затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року, у якій, зокрема, зазначила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора.

Наказами Генерального прокурора №77 та №78 від 07.02.2020 року створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

20.02.2020 року Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.

Так, відповідно до вищеозначених графіків, складання позивачем вказаних іспитів призначено було на 05.03.2020 р. у групі № 1.

05.03.2020 року позивачка склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого згідно Відомості про результати тестування позивачка набрала 83 бали, що також підтверджується детальним звітом із переліком питань та відповідей позивачки.

У відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, підписаної головою та секретарем Другої кардової комісії, за порядковим номером 11 позивач проставила власноруч підписи про отримання логіна та ознайомлення із результатами тестування.

За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала необхідну кількість балів та, у той же день, була допущена до наступного етапу атестації.

Відповідно до наявної у матеріалах справи відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, підписаної головою та секретарем Другої кардової комісії за результатам тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки набрала за вербальний блок 93 бали, з абстрактно-логічний блок 86 балів, середній арифметичний бал 90. У вказаній відомості за порядковим номером 10 позивач проставила власноруч підписи про отримання логіна та ознайомлення із результатами тестування.

Таким чином, за результатами складання вказаного іспиту позивачем набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому її не було допущено до проходження співбесіди.

10.03.2020р. позивач звернулася до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, секретаря Другої кадрової комісії із заявою в якій зазначила, що під час анонімного тестування існували технічні неполадки у роботі комп'ютерної техніки 05.03.2020р., у зв'язку із чим, просила надати повторну можливість пройти другий етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.

Відповідно до матеріалів справи, заява ОСОБА_1 від 10.03.2020р. була розглянута на засіданні другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 року, що зафіксовано протоколом №5. Так, у задоволені, окрім інших, і заяви позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички було відмовлено, оскільки за даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершене, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Таким чином комісія дійшла висновку про відсутність відповідно до п. 7 Порядку підстав для повторного проходження тестування.

У додатку №2 до протоколу від 09.04.2020 №5 визначено список прокурорів, які 3 і 5 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набравши менше 93 балів та за порядковим номером 22 у списку осіб, які проходили тестування 05.03.2020, зазначено ОСОБА_1 .

Згідно протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5, комісією розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки внаслідок технічних збоїв. Згідно з даними системи тестування відомостей про її результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Таким чином комісія дійшла висновку про відсутність відповідно до п. 7 Порядку підстав для повторного проходження тестування.

09.04.2020 Кадрова комісія №2 прийняла рішення №327 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки», відповідно до якого:

- керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу IIІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження співбесіди;

- заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Зазначене рішення №327 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, було у тому числі, направлено на адресу прокуратури Дніпропетровської області.

30.04.2020 прокурором Дніпропетровської області видано наказ №387к, яким, керуючись пунктом 7 частини 1 статті 11, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №2.

З наказом від 30.04.2020 №387к позивач ознайомлена 18.05.2020 року, про що свідчить її особистий підпис на наявній у матеріалах справи копії наказу.

На підставі вказаного наказу до трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_2 від 16.11.1998р. внесено запис за порядковим №16 про звільнення.

Також судом встановлено, що з 20.04.2020 р. по 11.05.2020 р. позивач перебувала у щорічній відпустці, відповідно до наказу № 268к від 08.04.2020 року, а з 04.05.2020 року по 15.05.2020 року перебувала на стаціонарному лікуванні у Комунальному підприємстві «Дніпровський обласний перинатальний центр зі стаціонаром» Дніпропетровської обласної ради», що підтверджується Листком непрацездатності №528791 від 15.05.2020р.

Відповідно до матеріалів справи, в період з 02 по 05 березня 2020 року ТОВ «Сайметрікс - Україна», провайдер адаптивного тестування загальних здібностей, надавало послуги з тестування прокурорів за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», замовником послуг проведення тестування є міжнародна Організація Розвитку Права.

ТОВ «Сайметрікс Україна» використовувало інструмент « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на підставі Ліцензійного договору № LA/02, укладеного з автором 18.12.2018 року.

Крім того, слід зазначити, що ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 року було витребувано у ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" належним чином засвідчені копії документів.

На виконання вимог ухвали суду від 19.10.2020 року ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" письмовою відповіддю вх.№73987/20 від 10.11.2020р. було повідомлено суду, що 02 березня 2020 року відбувся збій в роботі серверу, - він не зміг опрацювати одночасно велику кількість запитів. Для вирішення зазначеної проблеми було прийнято рішення проводити тестування групами по 40 осіб (саме такою була пропускна можливість серверу), це призвело до суттєвої затримки в часі (замість тестування одразу всіх прокурорів потрібно було тестувати декілька груп по 40 осіб), але дозволило усунути збій того ж дня. В подальшому залучені ТОВ САЙМЕТРІКС УКРАЇНА фахівці здійснили налаштування серверу на роботу з необхідним обсягом запитів, починаючи з 3 березня жодних збоїв не відбувалося.

В період з 03 по 05 березня 2020 року жодних збоїв та/або технічних проблем в роботі Інструменту або серверу не виникало. Перевірка на належність функціонування Інструменту з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування. Починаючи з 03 березня 2020 року САЙМЕТРІКС УКРАЇНА здійснювало перевірку не лише Інструменту, а й серверу. Копії Актів налаштування та підготовки інструменту PSYMETRICS за весь період тестування додаються.

До обов'язків ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» не входило забезпечення процесу Тестування сервером, персональними комп'ютерами чи іншою технікою, на якій проводилося Тестування, а відтак ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» не володіє запитуваною інформацією.

Також, товариство вказало, що на підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але, при цьому, нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. У Інструменті зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні.

Крім того, тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адаптаційною здатністю прокурорів, що відбувалося в період з 02 по 05 березня 2020 року, проводилося ТОВ САЙМЕТРІКС УКРАЇНА на підставі Договору про закупівлю № 20MR-0397, укладеного з державною агенцією ОСОБА_2 28 лютого 2020 року.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст.ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені ст.ст.2,5-1 Кодексу законів про працю України (КЗпП України).

Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Згідно ч.3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі №803/31/16, від 30.07.2019 року у справі №804/406/16, від 08.08.2019 року у справі №813/150/16.

Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно пп.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої; статті 51 Закон 91; України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно із п.9 ч.1 цієї статті Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про прокуратуру» Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України «Про прокуратуру» визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Стосовно доводів позивача про відсутність підстав для звільнення у зв'язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів.

Згідно матеріалів справи оскаржуваний наказ прокуратури Дніпропетровської області №387к від 30.04.2020 року, яким позивача було звільнено із займаної посади, виданий на підставі п.7 ч.1 ст.11, п.2 ст.2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Позивача звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон №113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з'ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Дослідивши докази по справі, встановлено, що згідно наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року №358 від 27.12.2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Скорочення посади, яку займала позивач відповідно до її звільнення із органів прокуратури та відповідно ліквідація вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася. Реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, згідно передбаченим законом порядком, не здійснювалась, а відбулася лише зміна назви з прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

У зв'язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на день звільнення з посади, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є неналежними.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1.ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2.скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

У контексті зазначеного суд вважає за можливе звернутись до практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов'язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14 березня 2002 року; у справі «Броньовський проти Польщі» від 22 червня 2004 року; у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16 лютого 2000 року; у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року; у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12 липня 2001 року; у справі «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року.

З огляду на викладене слід дійти висновків, про обґрунтованість твердження позивача щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Разом з тим, з урахуванням того, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пов'язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, можливо розглядати такі доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

З урахуванням наведеного вище, слід дійти висновків, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відповідно до п.п.7,9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в п.1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку №221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Дослідивши докази по справі, встановлено, що вказані вище вимоги позивачем, ОСОБА_1 було дотримано, нею було подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно матеріалів справи позивачем було здійснено проходження першого етапу атестації та допуск до другого етапу.

Відповідно до оскаржуваного рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 року №327 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» підставами для висновку про непроходження атестації позивачем ОСОБА_1 , тобто другого етапу атестації, стали висновки комісії про те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 90 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв'язку із чим позивач не допускається до етапу проходження співбесіди.

Пунктом 5 розділу III Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до цих вимог прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 та становить 93 бали.

Згідно матеріалів справи, за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивачем набрано 90 балів.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставила підпис. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на загальні здібності відсутні, що підтверджується копією відомості.

У зв'язку з цим, кадровою комісією №2 на підставі п.п.13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І та пунктом 6 розділу IІI Порядку №221, прийнято оскаржуване позивачем рішення №327 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження ним атестації.

Однак, в позовній заяві, уточненнях та в судовому засіданні під час розгляду справи по суті, позивач вказала, про те, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності неналежно функціонувала комп'ютерна техніка, зокрема, з тривалими затримками завантаження файлів, внаслідок чого скорочувався час для надання відповідей на питання. Так позивачем зазначаю, що під час виконання тестових завдань другого етапу атестації, вона чітко відзначила, що програмне забезпечення уповільнено працює та «підвисає», наприклад, коли натискався обраний варіант відповіді, ще декілька секунд поспіль програмне забезпечення не підгружало наступне питання і не давало можливості відповідати далі, тим самим час було скорочено, а обрана відповідь система пропускала не одразу, в результаті чого наступне питання підвисало, така обставина по факту допустила порушення щодо відведеного часу на тестові завдання, а також поставила під сумнів взагалі прийняття обраних відповідей. В завершенні тестування, програмне забезпечення взагалі не показувало певний час результат, нібито програмне забезпечення «зависло», поспіль декілька хвилин висвітився результат, який був у сумі за два блока, менший аніж прохідний бал.

Тому, про факт неналежної роботи комп'ютерної техніки позивач подала заяву, яка була адресована у т.ч. другій кадровій комісії, в якій просила надати їй можливість повторно здати тести на загальні здібності.

Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 5 щодо розгляду заяв прокурорів про повторне складання тестування з використання комп'ютерної техніки та розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки установлено, що за даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено. Після проведення тестування відповідні акти не складалися.

За результатами обговорення, зокрема, заяв від прокурорів про повторне проходження тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, кадрова комісія установила, що підстави передбачені у п.7 Порядку для призначення нового дня складання іспиту прокурорам відсутні, а тому їм відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту. Кадровою комісією у відповідності до вимог п.п.13,16,17 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації, в тому числі ОСОБА_1 .

Відповідно до п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221: «повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора».

Згідно п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов'язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Відповідно до п.13, І розділу «Порядку проходження прокурорами атестації» перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Поряд з цим в протоколі № 5 від 09.04.2020 р. відсутні посилання на письмові докази, або інші докази, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, який відбувався за участю позивача 05.03.2020 року, а відтак суб'єктом владних повноважень не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп'ютера.

Також, слід зазначити щодо доводів позивача стосовно порядку проходження самої атестації.

Згідно матеріалів справи, 20.02.2020 року головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.

Відповідно до вказаного графіку (розпорядчого - документу, обов'язковим для виконання працівниками органів прокуратури), складання позивачем зазначених іспитів визначено на 03.03.2020 року у групі № 1, перший іспит розпочинався о 08-30 год., закінчувався о 11-00 год.; другий іспит розпочинався о 15-30 год., закінчувався о 17-00 години.

Відповідальною за організацію та проведення атестації позивача була друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Позивач зазначає, що 03.03.2020 року, нею, відповідно до встановленого графіку, було прийнято участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке відбувалось в м.Києві, куди її офіційно було відряджено.

Перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач пройшов успішно, що також підтверджується матеріалами справи та не спростовується відповідачами. Під час цього іспиту позивач отримала високий бал - 83 бали та підтвердила свою професійну компетентність.

Як зазначає позивач, проходження нею першого етапу потребувало значних психоемоційних зусиль, що в свою чергу вплинуло на її подальшу працездатність та можливість якісно приймати участь в другому етапі.

Також, вказує, що незважаючи на вказане психоемоційне навантаження та погіршення працездатності, вона вимушена була продовжувати приймати участь у другому етапі атестації, виконуючи розпорядчий документ - графік.

Другий етап атестації- іспит з у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, розпочався не о 15 год 30 хв., як вказано у графіку, а пізніше. Оскільки всі хто був допущений до другого етапу, були поділені також на групи і в порядку черговості здавали іспити і всі присутні повинні були сидіти в одній залі (вихід із зали, спілкування або переміщення заборонено) та чекати черги у відповідності до поділених груп. Фактично іспит з моменту реєстрації тривав більше трьох годин та закінчився вже після 18 год. 00 хв.

Позивач наголошує, що у цей період часу вже був повністю фізично та емоційно (психологічно) виснажений і її розумові здібності не могли в повній мірі якісно вирішувати питання на іспиті.

Таким чином, працівникам регіональних прокуратур було призначено два етапи іспитів в один день, безпосередньо перед іспитом, рішенням від 20.02.2020 року.

Запроваджена відповідачем у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактне-логічного інтелекту.

Стаття 27 Закону України «Про прокуратуру» не висуває до кандидатів на посаду прокурора, будь яких вимог щодо рівня вербального та абстрактне-логічного інтелекту.

Стосовно тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, яке було проведено ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Дослідивши докази по справі, встановлено, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, що відбувалося з 02 по 05 березня 2020 року, проводилось ТОВ «Сайметрікс-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS».

Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.

Під час розгляду справи, встановлено, що інструментом «PSYMETRICS» не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі, тому відповідачем 1,3, в обґрунтування своєї позиції не було їх надано суду.

Доказів зворотнього матеріали справи не містять.

Щодо вказаного у відповіді про відсутність технічних неполадок в роботі інструмент з 02.03.2020 р. по 05.03.2020 р., оскільки кожного дня проводилась перевірка належності функціонування, а з 03.03.2020 р. додатково здійснювалась перевірка серверу, тому що 02.03.2020 року виникли збій у його роботі, суд зазначає наступне.

Так, ТОВ «Сайметрікс -Україна» підтверджує той факт, що 02.03.2020 р. відбувся технічний збій, однак вказане про те, що такого збою не було 05.03.2020 року суд оцінює критично. Складання долучених актів налаштування та підготовки інструмент «PSYMETRICS» не передбачено, ані долученими Процедурними нормами проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», які затверджені директором ТОВ «Сайметрікс-України» 18.12.2018 р., ані Порядком проходження прокурорами атестації, які затверджені наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 р. № 221, ані Порядком роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року № 233.

Суд зазначає, що навіть за наявності актів налаштування, на які посилається ТОВ «Сайметрікс-Україна», все ж таки ним не заперечується та визнається той факт, що 02.03.2020 р. відбулися технічні неполадки, які призвели до недостовірних результатів, а тому вказане ставить під сумнів акти налаштування, як доказ відсутності технічних помилок 05.03.2020 р. та спростовує твердження, що ці документи підтверджують відсутність технічних неполадок. Фактично долучені акти, можуть свідчити лише про те, що перед початком роботи здійснювався запуск програмної системи, про що складалися долучені акти, тобто вже впродовж всього дня іспиту така інформація не відстежувалась, як і не відстежувались збої у системі.

Окрім того, спростовуються доводи щодо відсутності технічних неполадок 05.03.2020р. значною кількістю звернень прокурорів із відповідними заявами, які відображені в протоколі № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, відповідно до змісту якого розглядались заяви прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки внаслідок технічних збоїв 05.03.2020р.

Окрім того, ТОВ «Сайметрікс-Україна» до відповіді на ухвалу суду від 19.10.2020 р. було долучено Процедурні норми тестування, які затверджені наказом директором ТОВ «Сайметрікс-Україна» 18.12.2018 р., в яких визначено градацію балів, за результатом тестування на загальні здібності та навички. Отже, визначена третьою особою рекомендована градація балів, була як основа другою кадровою комісією, визначено саме 93 бали, як прохідний для успішного проходження тестування. Проте, обґрунтування та законні підстав для визначення саме такого прохідного балу відповідачем не надано.

Крім того, у листі ТОВ «Саметрикс-Україна» від 14.05.2020 № 07/0520 (арк.225 т.1) в 2 пункті відповіді зазначено: «на думку комісії саме такий мінімальний рівень інтелетуальних здібностей необхідний для якісного та успішного виконання прокрорами своїх пововажень». Однак, відповідно до п. 5 ІІІ розділу «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки», Порядку проходження прокурорами атестації, № 221, від 03.10.2019 р.: Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Щодо позиції позивача, стосовно незаконного звільнення під час знаходження її у відпустці та на лікарняному, слід зазначити про таке.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, слід дійти висновків, що положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019 року.

У зв'язку з цим, слід дійти висновків, про застосування до спірних правовідносин спеціального законодавства.

На п.п.6,19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратур", якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов'язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v.Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)."

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" від 22.11.1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року).

Таким чином, доводи представника відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії, з урахуванням вище наведеного є неналежними.

Отже, слід зазначити, що відповідачами не було доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення №327 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу Прокуратури Дніпропетровської області №387к від 30.04.2020р. про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.

Що стосується позовних вимог про поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області з 14.05.2020 року або рівнозначній посаді в прокуратурі Дніпропетровської області та в органах прокуратури.

Відповідно до ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч.2 ст.21 та ч.1 ст.23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Відповідно до абз.2 п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів", розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Згідно з п.18 вказаної Постанови Пленуму Верховного суду України при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

У випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП України).

Слід також зазначити, що згідно положень ст.235 КЗпП України не завжди визнання судом звільнення працівника незаконним пов'язане з фактичним поновленням його на роботі. У випадку, коли суд дійде належного висновку, він постановляє рішення про визнання звільнення незаконним без поновлення працівника на роботі.

Оскільки, суд дійшов висновку про протиправність та скасування рішення кадрової комісії №327 від 09.04.2020 року, а також наказу прокуратури Дніпропетровської області про звільнення позивача з посади у прокуратурі Дніпропетровській області, у зв'язку із чим встановлені порушені права позивача, враховуючи вимоги ч.2 ст.40 та ч.1 ст.235 КЗпП України, підлягають відновленню шляхом поновлення позивача на займаній нею посаді.

Разом з тим, в позовній заяві позивач вважає, що вона підлягає поновленню на посаді з 14.05.2020 року, проте суд зазначає, що згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.

Наказом прокуратури Дніпропетровської області №387к від 30.04.2020 позивача звільнено з 14.05.2020р., отже, датою поновлення позивача на посаді є 15.05.2020 року, тобто наступний день за днем звільнення, а не як просить позивач 14.05.2020р.

Крім того, як було зазначено раніше, 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «Прокуратуру Дніпропетровської області» у «Дніпропетровську обласну прокуратуру», а 08.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

Отже, беручи до уваги наведене, а також те, що прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської обласної прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури.

Таким чином, позовна вимога в частині поновлення позивача на посаді підлягає частковому задоволенню.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" №13 від 24.12.1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як свідчить довідка Прокуратури Дніпропетровської області, загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача становить 52652,97 грн., у тому числі 18 днів березня - 30572,69грн. та за 13 днів квітня - 22080,28грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 1698,48 гривень.

Час вимушеного прогулу позивача у період з 15.05.2020 року по 25.01.2020 року становить 175 робочий день, а тому стягненню на її користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 297234,00грн. (175р.д. х 1698,48грн.), (сума вказана без утримання податку та інших обов'язкових платежів).

З урахуванням викладеного та виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської обласної прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 15 травня 2020 року та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами не надано належних та допустимих доказів правомірності прийнятих рішень, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовної заяви позивача.

Щодо розподілу судових витрат слід зазначити про таке.

Відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи наявність підстав для задоволення позовної заяви позивача, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 1 та відповідача 2 на користь позивача сплачений ним судовий збір у розмірі по 420,40 гривень з кожного із відповідачів.

Керуючись ст.ст.241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_3 ) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01000), Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ: 02909938, адреса: пр. Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49044), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01000) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 327 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» 05.03.2020 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Дніпропетровської області № 387 к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської обласної прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 15 травня 2020р.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького буд. 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 25.01.2021 року в розмірі 297234,00грн. (двісті дев'яносто сім тисяч двісті тридцять чотири гривні).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської обласної прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька буд. 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) та за рахунок бюджетних асигнувань Дніпропетровської обласної прокуратури (м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького буд. 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_3 ) судові витрати у розмірі по 420,40грн. (чотириста двадцять гривень сорок копійок) з кожного.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Турлакова

Попередній документ

96276340

Наступний документ

96276342

Інформація про рішення:

№ рішення:	96276341
№ справи:	160/6490/20
Дата рішення:	25.01.2021
Дата публікації:	19.04.2021
Форма документу:	Рішення
Форма судочинства:	Адміністративне
Суд:	Дніпропетровський окружний адміністративний суд
Категорія справи:	Адміністративні справи (з 01.01.2019); Справи, що виникають з відносин публічної служби, зокрема справи щодо; звільнення з публічної служби, з них

Стан розгляду справи:

Стадія розгляду:	Призначено склад суду (11.08.2021)
Дата надходження:	11.08.2021
Предмет позову:	про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді

Розклад засідань:

Минулі засідання (12)

07.09.2020 10:00	Дніпропетровський окружний адміністративний суд
23.09.2020 11:00	Дніпропетровський окружний адміністративний суд
19.10.2020 10:00	Дніпропетровський окружний адміністративний суд
09.11.2020 14:00	Дніпропетровський окружний адміністративний суд
18.11.2020 15:00	Дніпропетровський окружний адміністративний суд
02.12.2020 10:30	Дніпропетровський окружний адміністративний суд
14.12.2020 10:30	Дніпропетровський окружний адміністративний суд
23.12.2020 16:00	Дніпропетровський окружний адміністративний суд
13.01.2021 10:00	Дніпропетровський окружний адміністративний суд
25.01.2021 11:00	Дніпропетровський окружний адміністративний суд
21.05.2021 10:30	Дніпропетровський окружний адміністративний суд
13.07.2021 11:20	Третій апеляційний адміністративний суд