25 січня 2021 року Справа № 160/10505/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіТурлакової Н.В.
за участі секретаря судового засіданняЛукомського А.О.
за участі:
позивача представник відповідача-1 представника відповідача 2, 3 Романенка Є.С. не з'явився Армашової І.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, -
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Дніпропетровської області (нова назва - Дніпропетровська обласна прокуратура), в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 12.11.2020р. просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №20 від 21.07.2020 про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 №1004к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року на підставі рішення кадрової комісії №7;
- поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Дніпропетровської обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури за погодженням з ОСОБА_1 з 31.08.2020;
- стягнути з бюджетних асигнувань Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938, 49044, пр. Дмитра Яворницького. 38, м. Дніпро) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по день фактичного поновлення на посаді.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 25.07.2018 року він обіймає посаду начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області. Позивач зазначає, що за результатами успішного проходження перших двох етапів він був допущений до третього етапу атестації - співбесіді, за результатами проведення якої кадровою комісією прийнято рішення №20 від 21.07.2020 про неуспішне проходження ним атестації за результатами співбесіди. В подальшому, наказом прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 №1004к позивача було звільнено з займаної посади з 31.08.2020 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”. Позивач вважає, що рішення кадрової комісії та наказ про звільнення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Позивач також наголошує, що під час проведення атестації ним було продемонстровано високий рівень професійних знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у тому числі загальних здібностей та навичок. Крім того, позивач вказує, що комісією з проведення співбесіди жодних листів з питаннями та зауваженнями на електронну адресу не надходило, що свідчить про виникнення у останнього правомірних очікувань щодо позитивного проходження процедури атестації прокурора під час проведення співбесіди. Позивач наголошує на тому, що в оскаржуваному рішенні не обґрунтовано, з огляду на які законодавчо затверджені критерії (рекомендації) оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності він не відповідає. Щодо зазначення в рішенні факту про відсутність професійної мотивації зазначає, що жодним нормативно-правовим актом не визначено поняття та критеріїв оцінки професійної мотивації. Щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, то він зазначив, що в довідках про проходження таємної перевірки доброчесності вказується, що він пройшов таємну перевірку доброчесності. Позивач вказує, що щорічно проходить повну перевірку декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування відповідно до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» та таємну перевірку доброчесності відповідно ст.19 Закону України «Про прокуратуру», за результатами яких порушень не встановлено. Також позивач зазначає, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларації віднесені до виключної компетенції НАЗК, а тому не могли бути предметом розгляду під час проведення співбесіди. Стосовно посилань у наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”, то позивач вказує, що для застосування даної норми обов'язковою умовою є наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. Оскільки на час винесення оскаржуваного наказу про звільнення ні реорганізації, ні ліквідації, ні скорочення штату прокуратури Дніпропетровської області не відбулося, то у відповідача були відсутні підстави для законного та обґрунтованого звільнення.
Від прокуратури Дніпропетровської області надійшов відзив на позовну заяву, в якій зазначається, що відповідно до п.19 розділу ІІ Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п.п.19 розділу ІІ Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. У відзиві наголошується, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” в даних випадках є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Отже, на переконання відповідача, прокуратура області у спірних правовідносинах діяла на підставі у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому доводи позивача щодо протиправності рішення прокуратури області є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Від Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказується, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. Під час проведення третього етапу атестації, кадрова комісія, у тому числі на підставі отриманих пояснень прокурора, дійшла висновку про невідповідність позивачем вимогам професійної компетентності та доброчесності. Так, під час співбесіди та виконання практичного завдання позивач продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозахисної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації; згідно з дослідженими матеріалами атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора та його декларації у Комісії наявні обґрунтовані сумніві щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності. Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними НПА не визначений. Кадрова комісія не зобов'язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкурентному критерію, уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевіряти ці обставини у зв'язку з об'єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами комісії кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином не свідчить автоматично, що рішення кадрової комісії є неправомірним. Крім того, відповідач зазначає, що позивач є особою, що не успішно пройшов атестацію, тому його поновлення на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Таким чином, кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено правомірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки на підставі дослідження матеріалів атестації у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетенції і доброчесності, оскаржувані рішення та наказ є правомірними, у задоволенні позову слід відмовити.
Позивачем подано відповідь на відзив, в якому позивач просив відхилити доводи відповідача, зазначені у відзиві та задовольнити позовну заяву в повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.09.2020р. прийнято до свого провадження вказану справу та згідно ч.2 ст.257 КАС України ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2020р. клопотання сторін про розгляд справи за правилами загального провадження задоволено та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження із призначення підготовчого засідання.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2020р. в якості відповідача-3 залучено - Офіс Генерального прокурора.
У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просив позов задовольнити.
Відповідач-1 у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.
Представник відповідачів 2, 3 у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував, у задоволенні позовних вимог просив відмовити.
Заслухавши позивача та представника відповідачів 2, 3 дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд доходить наступних висновків.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 2005 року працює в органах прокуратури України та відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області №935к від 25.07.2018 року обіймає посаду начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області, що підтверджується трудовою книжкою позивача НОМЕР_2 від 27.09.2005р.
Верховною Радою України 19.09.2019 прийнято Закон України №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - “Закон №113-ІХ”), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
Згідно з пунктом 7 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено порядок роботи кадрових комісій.
Наказом Генерального прокурора №249 від 02.06.2020 створено Сьому кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 84 бали, при достатньому прохідному балу 70 та був допущений до другого етапу атестації.
За результатами проведення другого етапу атестації - іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивач набрав 98 балів, при прохідному - 93.
Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.
23.06.2020 на спільному засіданні кадрових комісій від 23.06.2020 року (протокол № 1 від 23.06.2020 року) сформовано і схвалено графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 21.07.2020р., згідно якого співбесіда за участю позивача проводилась 21.07.2020 Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у приміщенні Тренінгового центру прокурорів України: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 816, корпус 1 кабінет 307.
В подальшому, 21.07.2020 за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №20 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
В обґрунтування прийнятого рішення кадрова комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:
- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні членів сім'ї прокурора, їхнім законним доходам (набуття у власність сином ОСОБА_2 квартири площею 49,20 кв.м., дружиною ОСОБА_3 квартири площею 56,4 кв.м.); невідповідність доходам вартості набутого у власність рухомого майна (Тойота Ауріс, Лексус IS250, Міні Купер S, Міцубісі Паджеро Спорт); правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів (грошові кошти у розмірі 14 500 USD);
- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором Комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Прокурор неповно вирішив практичне завдання, як для особи яка обіймає адміністративну посаду, не зазначив про передчасність прийнятого прокурором рішення та не послався на положення ст.100 КПК України яка регламентує порядок зберігання речових доказів і документів.
В оскаржуваному рішенні зазначено, що відповідно до пункту 4 частини 4 статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов'язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).
За вказаних обставин, Комісія прийшла до висновку, що начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.
Наказом прокуратури Дніпропетровської області №1007к від 19.08.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020р.
Також судом досліджені наявні в матеріалах справи докази, а саме: копія ордеру на житлове приміщення № 101 серія Н-11 від 07.12.2011 року на 1арк.; копія свідоцтва про право власності на житло реєстраційний № 13Л-14 від 12.02.2014 року на 1арк.; копія договору купівлі-продажу квартири НАІ 449882 від 25.02.2017 року між ОСОБА_2 (представник ОСОБА_3 ) та ОСОБА_4 на 3арк.; копія договору дарування 3/4 частки квартири НОМЕР_3 від 25.02.2017 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 на 2арк.; копія договору купівлі-продажу транспортного засобу № 1249/2017/447653 від 10.05.2017 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_3 на 2арк.; копія договору купівлі-продажу транспортного засобу № 1242/2017/480525 від 31.05.2017 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_7 на 2арк.; копія INVOICE № UA072219-780 від 22.07.2019 року ОСОБА_8 на 1арк.; копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 серія НОМЕР_5 від 08.10.2011 року на 2арк.; копія дублікату квитанції №0013661068571 від 27.05.2019 року від ОСОБА_3 про передплату за митне оформлення на 1арк.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст.22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014.
Згідно з частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».
Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: «1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.
Отже, згідно з частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19.09.2019 №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).
Згідно з частиною 2 статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Як вбачається з матеріалів справи, вказані вище вимоги позивачем дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів, що сторонами не заперечувалось.
Судом встановлено, що Наказом Генерального прокурора України №249 від 02.06.2020 створено Сьому кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.
Згідно з п.13 розділу II Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Судом встановлено та сторонами не заперечувалось, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
У зв'язку із цим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Пунктом 13 розділу II Закону №113-ІХ передбачено таку обов'язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Згідно з п.8 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку №221).
За змістом п. 13 розділу IV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень. Під час співбесіди підлягають обговоренню питання, які Комісією вважаються важливими, у тому числі ті, які можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення кадрової комісії є, згідно із Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Судом встановлено, що 21.07.2020 за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №20 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». В обґрунтування прийнятого рішення кадрова комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:
- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні членів сім'ї прокурора, їхнім законним доходам (набуття у власність сином ОСОБА_2 квартири площею 49,20 кв.м., дружиною ОСОБА_3 квартири площею 56,4 кв.м.); невідповідність доходам вартості набутого у власність рухомого майна (Тойота Ауріс, Лексус IS250, Міні Купер S, Міцубісі Паджеро Спорт); правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів (грошові кошти у розмірі 14 500 USD);
- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором Комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Прокурор неповно вирішив практичне завдання, як для особи яка обіймає адміністративну посаду, не зазначив про передчасність прийнятого прокурором рішення та не послався на положення ст.100 КПК України яка регламентує порядок зберігання речових доказів і документів.
Судом установлено та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем було успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 84 бали за перший іспит та 98 балів за другий іспит.
Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок.
В той же час, незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Кадровою комісією прийнято рішення №20 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" виключно з огляду на той факт, що позивачем під час виконання практичного завдання виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України та виникли сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні членів сім'ї прокурора, їхнім законним доходам.
Згідно протоколу засідання сьомої кадрової комісії №15 від 21.07.2020р. копія якого наявна в матеріалах справи (т.2 а.с.76-80) ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
При цьому, суд звертає увагу, що вказане рішення ухвалено не одноголосно, а саме: один член комісії голосував за те, що ОСОБА_1 успішно пройшов атестацію, п'ять - проти.
Протокол засідання Сьомої кадрової комісії №15 від 21.07.2020р. деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача також не містить.
Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваного рішення кадрової комісії від 21.07.2020р. №20 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", воно не містить жодного обґрунтування щодо успішного проходження позивачем двох етапів атестації, тривалий час перебування на посаді в органах прокуратури.
Щодо питання доброчесності прокурора, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.
Серед інших обов'язків прокурора, частиною 5 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор зобов'язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.
Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою (преамбула Кодексу).
Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.
При виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).
Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України №205 від 16.06.2016 (Порядок №205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України №111 від 13.04.2017 (Порядок №111).
Відповідно до п. 1 розділу II Порядку №205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини 5 статті 19 Закону України "Про прокуратуру" зобов'язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 N 205 (далі - Анкета).
За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку N 205 прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов'язання фінансового характеру, а також членів його сім'ї у порядку, встановленому Законами України "Про засади запобігання і протидії корупції", "Про запобігання корупції"; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім'ї майну і одержаним ними доходам.
У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу II Порядку N 205).
Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу II Порядку N 205).
Пунктом 6 розділу III Порядку N 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 №205 "Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України", зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за №875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції.
З аналізу наведеного вбачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції.
Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.
Так, Сьома кадрова комісія в рішенні №4 від 03.07.2020, зазначила, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні членів сім'ї прокурора, їхнім законним доходам (набуття у власність сином ОСОБА_2 квартири площею 49, 20 кв.м., дружиною ОСОБА_3 квартири площею 56,4 кв.м.), невідповідність доходам вартості набутого у власність рухомого майна (Тойота Ауріс, Лексус IS 250, Міні Купер S, Міцубісі Паджеро Спорт) правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів (грошові кошти у розмірі 14500 USD).
Відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Кадровою комісією № 7 електронною поштою 01.07.2020 відправлено позивачу повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації та 02.07.2020 електронною поштою на kadrcomreg7(g),gp.gov.ua позивачем надано відповідь та підтверджуючи документи.
Щодо набуття у власність сином ОСОБА_2 квартири площею 49, 20 кв.м., позивачем повідомлено (та надано документи), що в 2010 році працюючи на посаді старшого прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області його разом із сім'єю взято на квартирний облік за місцем роботи. В подальшому у 2011 році, за результатами засідання житлової комісії прокуратури області, розподілено житло у будинку АДРЕСА_2 між працівниками, які перебували на квартирному обліку. Ленінською районною радою у місті Дніпропетровську 07.12.2011 позивачу та його родині видано ордер на право зайняття житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 . Підставою для видачі ордера слугувало рішення Жовтневої районної у місті ради від 06.12.2011 № 443. Управлінням житлового господарства Дніпропетровської міської ради 12 лютого 2014 року згідно з Законом України «Про приватизацію державного житлового фонду» ОСОБА_2 видано свідоцтво про право власності на житлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 . В 2017 році зазначену квартиру відчужено за 565 163 грн.
Щодо набуття дружиною ОСОБА_3 квартири площею 56, 4 кв.м. позивачем повідомлено (та надано документи), що 25.02.2017 його матір'ю ОСОБА_5 відповідно до договору дарування обдаровано малолітнього сина позивача - ОСОБА_2 часткою у розмірі 3/4 квартири АДРЕСА_4 , що належало ОСОБА_5 на праві приватної власності з 2010 року. Від імені малолітнього сина позивача дар прийнято представником обдарованого дружиною ОСОБА_3 .
Щодо набуття дружиною ОСОБА_3 , Лексус IS 250, Міні Купер S позивачем повідомлено (та надано документи), що його дружина ОСОБА_3 з 2005 року працює у приватному секторі економіки. В 2006 році нею за власні кошти та кошти її родини придбано автомобіль Форд Фиеста 2003р. та після одруження з ОСОБА_3 у 2010 році родина користувалась зазначеним автомобілем. У 2011 році зазначений транспортний засіб відчужено та їньою родиною придбано автомобіль Тойота Аурис 2007 р. Даний автомобіль придбано через інтернет сайт авториа у продавця за ринковою вартістю у м. Харків., під час реєстрації транспортного засобу всі документи щодо купівлі-продажу автомобіля передано до МРЄВ м. Дніпропетровська, розташованого по вул. Маліновського. В травні 2017 року за договором купівлі-продажу 1242/2017/480525 від 31.05.2017 зазначений транспортний відчужено ОСОБА_9 за ціною 168526, 44 грн. та за рахунок коштів нашої родини придбано автомобіль lexus Is250 2006 р. за ціною 442660 грн. та відчужено в 2019 році ОСОБА_10 за вартістю 270 000 грн., що відповідала ринковій вартості. В березні 2019 року через компанію TOYS POWERSPORTS LLC, яка розташована в США, на автомобільному аукціоні COP ART ОСОБА_3 придбано автомобіль MINI COOPER S 2012 р. за 4, 648.00 доларів США. В подальшому після доставки автомобіля в Україну та сплати всіх обов'язкових платежів 31.07.2019 даний транспортний засіб зареєстровано за ОСОБА_3 , всі документи передано до сервісного центру м. Дніпропетровська, розташованого по вул. Маліновського.
Щодо набуття матір'ю ОСОБА_5 у власність ОСОБА_11 позивачем повідомлено (та надано документи), що вона набула право власності не 15.01.2015 як зазначено в запиті, а в 2011 році за договором лізингу, який укладено між ОСОБА_5 та AT КБ «Приват Банк» та вона отримала у власність автомобіль Міцубісі Паджеро Спорт 2011p., який залишався до виконання договірних зобов'язань власністю банка. В подальшому після сплати всіх договірних зобов'язань даний транспортний засіб у 2015 році перейшов у її власність. Також зазначено, ОСОБА_5 , майже 30 років займається підприємницькою діяльністю є засновником та керівником ТОВ «Волошін і К» (37451922) та ПП «Юридична Консалтингова група Твінс компані» (374161616), які здійснюють господарську діяльність у 8 регіонах України та Польщі.
Отже, порядок набуття позивачем та членами сім'ї права власності згідно з письмовими доказами не суперечить приписам чинного законодавства.
Також, суд зазначає, що позивач щорічно проходить перевірку декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування відповідно до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» та таємну перевірку доброчесності відповідно ст.19 Закону України «Про прокуратуру», за результатами яких порушень не встановлено, вказане відповідачем не заперечується та доказів протилежного не надано.
Крім того, в матеріалах справи наявна Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», згідно якої за результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади". У вказаній Довідці також зазначено, що за результатами розгляду запитів ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області, Головне управління юстиції в Дніпропетровській області, Генеральна прокуратура України повідомили, що, зокрема: -відомості зазначені у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, є достовірними та відповідають податковій інформації про доходи, отримані із законних джерел.
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 №1700-VII (далі - Закон №1700-VII).
Так, абз. 14 ст. 1 Закону №1700-VII встановлено, що спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.
Згідно із п. п. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону №1700-VII, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: - проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; - здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
В свою чергу, ч. 1 ст. 48 Закону №1700-VII встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб'єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.
Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 ст. 48 Закону №1700-VII).
Згідно з ч. 3 ст. 65 Закону №1700-VII встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Аналізуючи наведені вище норми законодавства, суд доходить висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом №1700-VII.
Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм права Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02.10.2018 у справі №800/433/17 (П/9901/112/18), в якій Верховний Суд констатував, наступне:
"…На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 серпня 2016 року №1 "Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції" розпочало свою діяльність Національне агентство з питань запобігання корупції, до повноважень якого згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону №1700-VII належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Законом №1700-VII, контролю та перевірки (повної) декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб, а у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у ній недостовірних відомостей - письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб'єкт декларування, та спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції...".
У рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11.04.2018 в адміністративній справі №814/886/17 також зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
Окрім того, абз. 2 ч. 1 ст. 50 Закону №1700-VII передбачено, що обов'язковій повній перевірці підлягають декларації службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, суб'єктів декларування, які займають посади, пов'язані з високим рівнем корупційних ризиків, перелік яких затверджується Національним агентством.
Приміткою ст.50 Закону №1700-VII визначено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, поміж інших, прокурори.
Отже, декларації позивача підлягають обов'язковій повній перевірці Національним агентством з питань запобігання корупції.
У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб'єкт декларування, та спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції. У разі виявлення за результатами повної перевірки декларації ознак необґрунтованості активів Національним агентством надається можливість суб'єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом із відповідними доказами. У разі ненадання суб'єктом декларування у зазначені строки письмових пояснень і доказів чи надання не в повному обсязі Національне агентство інформує про це Національне антикорупційне бюро України та Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру (ч. ч. 2, 3 ст. 50 Закону N 1700-VII).
З аналізу наведених статей вбачається, що Національне агентство за наслідком виявлення недостовірних відомостей у декларації або ознак необґрунтованості активів, в обов'язковому порядку повідомляється або юридична особа публічного права, в якій працює декларант, або сам суб'єкт декларування.
Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури є колегіальним органом, який відповідно до повноважень, передбачених Законом України "Про прокуратуру", визначає рівень фахової підготовки осіб, які виявили намір зайняти посаду прокурора, та вирішує питання щодо дисциплінарної відповідальності, переведення та звільнення прокурорів з посади.
За змістом Закону України "Про прокуратуру" кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.
Пунктом 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя кадрова комісія не наділена.
В свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, тому суд дійшов висновку про відсутність таких відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у кадрової комісії під час проведення атестації та винесення оскаржуваного рішення.
Як наслідок, рішення комісії з цього питання є виключно суб'єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.
За даних обставин, Сьомою кадровою комісією здійснено перевищення повноважень, визначених спеціальними нормативно-правовими актами. Відповідачем фактично здійснено перевірку декларацій позивача та його родини, не у спосіб, передбачений чинним законодавством, із порушенням ст. 19 Конституції України.
За висновком суду, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.
Презумпція оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб'єктом.
Також, рішенням кадрової комісії №7 від 21.07.2020 №20 від «Про неуспішне проходження прокурором атестації» зазначено, що за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором Комісією було виявлено низький рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Прокурор неповно вирішив практичне завдання, як для особи яка обіймає адміністративну посаду, не зазначив про передчасність прийнятого прокурором рішення та не послався на ст. 100 КПК, яка регламентує порядок зберігання речових доказів і документів.
Судом встановлено та сторонами не заперечується, що перед проведенням співбесіди, 21.07.2020 позивачем вирішено практичне завдання, питань щодо його вирішення від членів сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не надходило. Під час вирішення практичного завдання мною зазначено на передчасність прийнятого прокурором рішення та в контексті завдання зазначено, що порядок зберігання та знищення речових доказів здійснюється в порядку визначеному КМУ, а саме таке формулювання міститься в ст.100 КПК України, яка регламентує порядок зберігання речових доказів і документів.
Так, в матеріалах справи міститься завдання №20 (практичне завдання), яке містить фабулу задачі та питання: «Чи відповідає у цій ситуації рішення прокурора про знищення вилученої за місцем мешкання Т. речовини вимогам законодавства?» та відповідь на питання №20 «Ні, у цій ситуації рішення прокурора не відповідає положенням законодавства» в якій процитовано норми законодавства України та зазначено, що рішення прокурора прийнято передчасно.
Разом з тим, у письмовій відповіді ОСОБА_1 на вказане практичне питання зазначено, що рішення прокурора не відповідає вимогам законодавства. Також, у письмовій відповіді позивача містяться посилання норми КПК України, які свідчать про передчасність прийняття прокурором рішення.
Аналізуючи зміст практичного питання та письмової відповіді ОСОБА_1 на неї, суд констатує, що на конкретно поставлене питання, позивачем надана правильна відповідь, яка виходячи із змісту питання не потребувала будь-якого тлумачення чи додаткового роз'яснення.
Крім того рішенням кадрової комісії №7 зазначено, що прокурор неповно вирішив практичне завдання, як для особи яка обіймає адміністративну посаду.
Разом з тим, згідно з ч.2 ст.15 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.
Відповідно до п.1 розділу І «Загальні положення» Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10. 2019 № 221 (далі - Порядок), атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
При цьому, п.5 розділу І «Загальні положення» Порядку предметом атестації визначено оцінку: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Тому посилання членів комісії у рішенні про неуспішне проходження прокурором атестації на неповне вирішення практичного завдання, саме як особою, що обіймає адміністративну посаду, суперечить вимогам ч.2 ст.15 Закону України «Про прокуратуру» та пунктам 1,5 розділу І «Загальні положення» Порядку щодо єдиного статусу прокурора, незалежно від займаної ним посади в органах прокуратури, та єдиного підходу для оцінки професійної компетентності прокурора.
З урахуванням вказаних обставин, суд також критично оцінює й іншу обставину, що послугувала підставою для прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації, а саме: під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України Про прокуратуру, законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації, та зазначає наступне.
Професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання позивачем практичного завдання, оскільки І та ІІ етап, який також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшов успішно, що відповідачами не оскаржується.
Покликання кадрової комісії на відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, суд також вважає необґрунтованими та недоведеними належними та допустимими доказами. Більше того, рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора був перевірений на першому та другому етапі проведення атестації позивача, які останній пройшов успішно.
Таким чином, суд звертає увагу, що позивач пройшов перші два етапи атестації, які визначали рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також визначали загальні здібності і навички прокурора та на цих етапах позивач підтвердив свою професійну компетентність за критеріями, які можливо оцінити та дослідити, позивач працює в органах прокуратури з 2005 року, однак в оскаржуваному рішенні відсутній аналіз цих результатів тестування та обґрунтування при таких результатах професійної некомпетентності позивача.
У відповідності до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом. Дані позиції знаходять своє практичне застосування і у практиці Верховного Суду (постанова від 28.08.2018 р. у справі № 820/3789/17).
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, а тому таке рішення має відповідати вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.
Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб'єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об'єктивно існуючих обставин чи фактів, але належне внутрішнє переконання має виходити з усебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх матеріалів, результатів тестів, ґрунтуватися на доказах, які мають бути перевірені, проаналізовані та оцінені як окремо, так і в сукупності.
Про дотримання Комісією процедури буде свідчити встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення питання, посилання на докази, якими ці обставини обґрунтовуються, оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосована процедура оцінювання, тощо.
У рішенні від 10.02.2010 р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 року)».
Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).
З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості.
Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).
Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Так, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів. Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженому Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.
Таким чином, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вважає безпідставними доводи відповідачів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.
Суд вважає, що оскаржуване рішення Сьомої кадрової комісії №20 від 21.07.2020р. про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, добросовісності, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а відтак, його слід визнати протиправним та скасувати.
Враховуючи протиправність рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №20 від 21.07.2020р., протиправним є також наказ прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 №1004к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, ця стаття містить декілька окремих підстав для звільнення прокурора з посади, якими є ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Принцип правової визначеності, який є одним з елементів верховенства права, має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Суд звертає увагу на те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» не передбачає здійснення ліквідації чи реорганізації органів прокуратури або скорочення кількості прокурорів.
Відповідно до наказу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» №358 від 27.12.2019 року юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Крім того, відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 року, в тому числі, Прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційних кодів.
Такі обставини свідчать тільки про перейменування юридичних осіб системи органів прокуратури та відповідачами не підтверджено належними доказами та не доведено факту ліквідації чи реорганізації органів прокуратури або скорочення кількості прокурорів.
Отже, станом на дату прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу про звільнення позивача відсутні обставини ліквідації чи реорганізації прокуратури Дніпропетровської області або скорочення кількості прокурорів даного органу прокуратури, з огляду на що відсутня нормативна підстава наказу від 19.08.2020 №1004к, передбачена п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Враховуючи викладене, у відповідача не було підстав для звільнення позивача за положеннями п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Суд звертає увагу, що єдиною підставою звільнення позивача Прокуратурою Дніпропетровської області було надходження рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №20 від 21.07.2020р. про неуспішне проходження атестації позивачем, щодо якого судом встановлена його протиправність, а тому наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 19.08.2020 №1004к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді за погодженням з ОСОБА_1 з 31.08.2020р., суд зазначає наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір, порушене відповідачем право на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на попередній посаді.
Відповідно до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом (п.77).
Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, у зв'язку із чим встановлені порушені права позивача, враховуючи вимоги ч.2 ст.40 та ч.1 ст.235 КЗпП України, підлягають відновленню шляхом поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, при цьому погодження такого поновлення з позивачем не потребує та діючим законодавством не передбачено.
Щодо дати поновлення на посаді суд зазначає, що згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.
Наказом прокуратури Дніпропетровської області №1004к від 19.08.2020 позивача звільнено з 31.08.2020р., отже, датою поновлення позивача на посаді є 01 вересня 2020 року, тобто наступний день за днем звільнення, а не як просить позивач 31.08.2020р.
Отже, позовна вимога в частині поновлення позивача на посаді підлягає частковому задоволенню, шляхом поновлення позивача на посаді начальника відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Дніпропетровської обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 01.09.2020.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд звертає увагу на таке.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з частиною першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
У відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Відповідно до розрахунку середньої місячної заробітної плати та середньої денної заробітної плати, який наявний в матеріалах справи та Довідки №21-37вих.20 від 01.10.2020р. надані прокуратурою Дніпропетровської області, вбачається, що середньомісячна заробітна плата позивача складає 28794,95грн, а середньоденна заробітна плата 1339,30 грн.
Час вимушеного прогулу суд обраховує за період з 01.09.2020 по 25.01.2020 у кількості 101 робочий день х 1339,30грн = 135269,30грн.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідач у справі, як суб'єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов'язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення.
Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.
Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно положень ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З урахуванням викладеного та виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Дніпропетровської обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 01.09.2020р. та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню.
Щодо розподілу судових витрат слід зазначити про таке.
Відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи наявність підстав для задоволення позовної заяви позивача, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 2 та відповідача 3 на користь позивача сплачений ним судовий збір у розмірі по 420,40 гривень з кожного.
Керуючись ст.ст.241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ: 02909938, адреса: пр. Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49044), Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01000), - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур №20 від 21.07.2020 про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 №1004к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року на підставі рішення Сьомої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур №20 від 21.07.2020р.
Поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Дніпропетровської обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 01.09.2020.
Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (м.Дніпро, просп. Дмитра Яворницького буд. 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по 25.01.2021 року в розмірі 135269,30грн. (сто тридцять п'ять тисяч двісті шістдесят дев'ять гривень тридцять копійок).
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Дніпропетровської обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 01.09.2020 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька буд. 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) та за рахунок бюджетних асигнувань Дніпропетровської обласної прокуратури (м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького буд. 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) судові витрати у розмірі 420,40грн. (чотириста двадцять гривень сорок копійок) з кожного.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Н.В. Турлакова