ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА
01025, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6, тел. 278-43-43
Вн. № 1/114
м. Київ
08:35
19.06.2009 р. № 2а-4254/09/2670
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша інвестиційна спілка"
до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України (НКРЗ)
провизнання нечинним рішення №1473 від 23.04.09р.
Судова колегія у складі:
Головуючий суддя О.В.Бачун
судді В.А.Донець, А.Б.Федорчук
Секретар Р.М.Рисик
Представники:
Від позивача: Мажар Л.С. - п/к (дов. від 29.04.09 р. №30/4-09)
Від відповідача: не з'яв. вдруге
Обставини справи:
Позовні вимоги заявлені про визнання нечинним рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 23.04.09 р. №1473, яким анульовано ліцензію від 05.12.08 р. №5718 на користування радіочастотним ресурсом України для радіозв'язку у системі передавання даних з використанням шумоподібних сигналів, видану ТОВ «Перша інвестиційна спілка»(34240102), у зв'язку з тим, що ліцензіат з власної вини не розпочав користування радіочастотним ресурсом, зазначеним у ліцензії, у визначені в ліцензії терміни, заборону на майбутнє анульовувати чи іншим чином припиняти дію ліцензії позивача.
В судовому засіданні 19.06.09 р. оголошено резолютивну частину постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд, -
ТОВ "Перша інвестиційна спілка" 05.12.08 р. отримало ліцензію на користування радіочастотним ресурсом України №5718 (широкосмуговий радіодоступ - радіозв'язок у системі передавання даних з використанням шумоподібних сигналів), у зв'язку з переоформленням ліцензії №5705 від 13.11.08 р. на підставі п. 2 ч. 1 ст. 34 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" (зміна місцезнаходження юридичної особи).
Згідно ліцензійних умов початок користування визначений груднем 2008 р., повне освоєння - вересень 2009 р., термін переоформлення одержавних дозволів на експлуатацію РЕЗ - травень 2009 р.
У квітні 2009 р. Державною інспекцією зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України проведено позапланову перевірку ТОВ "Перша інвестиційна спілка".
Згідно акту перевірки додержання вимог законодавства у сфері користування радіочастотним ресурсом України від 10.04.09 р. №348/01/07.1-1 встановлено, що станом на день проведення перевірки позивач не звертався до ДП "УДЦР" з заявами стосовно отримання висновків щодо ЕМС та дозволів на експлуатацію РЕЗ згідно отриманої ліцензії. Телекомунікаційні послуги з використанням радіочастотного ресурсу згідно ліцензії №5718 від 05.12.08 р. не надаються. ТОВ "Перша інвестиційна спілка" не розпочато користування РЧР (радіочастотний ресурс) України в зазначених у ліцензії №5718 від 05.12.08 р. регіонах. ТОВ "Перша інвестиційна спілка" не дотримується термінів початку користування РЧР України за ліцензією №5718 від 05.12.08 р. (початок користування - грудень 2008 року), що є порушенням п. 2 особливих умов ліцензії №5718 від 05.12.08 р. та п. 4.1.11 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затверджених рішенням НКРЗ від 19.08.05р. №53.
На підставі зазначеного акту рішенням від 23.04.09 р. №1473 Національної комісії з питань регулювання зв'язку України анульовано ліцензію №5718 від 05.12.08 р. ТОВ "Перша інвестиційна спілка", у зв'язку з тим, що ліцензіат з власної вини не розпочав користування радіочастотним ресурсом, зазначеним у ліцензії, у визначені в ліцензії терміни, згідно п. 1 ч. 2 ст. 38 Закону України "Про радіочастотний ресурс України".
Позивач - ТОВ "Перша інвестиційна спілка" - вважає зазначене рішення незаконним та просить його скасувати з таких підстав.
Викладений в акті та оскаржуваному рішенні висновок про те, що ліцензіат з власної вини не розпочав користування радіочастотним ресурсом, зазначеним у ліцензії, у визначені в ліцензії терміни, не відповідає дійсності та суперечить умовам ліцензії, п. 3.4 Ліцензійних умов, ст. 3 Закону України "Про радіочастотний ресурс України", оскільки з самої ліцензії слідує, що початком користування радіочастотним ресурсом за ліцензією для позивача буде сплив гранично відведеного для нього терміну переоформлення одержавних дозволів на експлуатацію РЕЗ - травень 2009 р.
Позивач вважає, що робити висновки про порушення у квітні 2009 р. позивачем початку користування радіочастотним ресурсом за ліцензією є передчасним.
Позивач 25.12.08 р. звернувся до ДП "УДЦР" (Український державний центр радіочастот), що надає висновки ЕМС та дозволи на експлуатацію РЕЗ (радіоелектронний засіб), з проханням призупинити розгляд заяв про видачу висновків щодо ЕМС (електромагнітна сумісність) в інших регіонах України у зв'язку з переоформленням ліцензії на користування РЧР, однак заява не була розглянута. За таких обставин твердження про те, що позивач як ліцензіат з власної вини не розпочав користування радіоресурсом, не відповідають дійсності.
Також позивач посилається на ч. 2 п. 4.1.8 Ліцензійних умов, згідно яких термін початку користування радіочастотним ресурсом визначений як шість місяців з дати оформлення ліцензії. У разі, якщо ліцензія передбачає користування радіочастотним ресурсом для першого регіону - шість місяців з дати оформлення ліцензії, для другого - вісім і так далі з інтервалом два місяці.
Отже, відповідач не врахував цього, чим звузив право позивача на початок користування РЧР протягом шести місяців з дати оформлення ліцензії, тобто, з 05.12.08 р. по 05.06.09 р.
Відповідач - Національна комісія з питань регулювання зв'язку України - проти задоволення позовних вимог заперечила з таких підстав.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 38 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" ліцензія на користування радіочастотним ресурсом України анулюється у разі, якщо користувач з власної вини не розпочав користування радіочастотним ресурсом, визначеним у ліцензії, у визначені у ліцензії терміни.
Відповідно до п. 3.4 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затверджених рішенням НКРЗ від 19.08.05 р. №53, датою початку користування РЧР України є дата отримання першого дозволу на експлуатацію РЕЗ.
Також відповідач зазначає, що з дати видачі ліцензії у 2006 р. термін початку користування РЧР України для позивача переносився тричі і загалом був перенесений на термін більш ніж два роки, але користування РЧР України так і не було розпочато.
Під час проведення перевірки встановлено, що станом на 10.04.09 р. позивач не отримав жодного дозволу на експлуатацію, і, крім того, не звертався за отриманням таких дозволів до ДП "УДЦР".
Жодних зауважень до акту представниками позивача не надано.
Висновок позивача про те, що терміном початку користування РЧР України для нього є термін переоформлення одержавних дозволів на експлуатацію РЕЗ, суперечить п. 3.4 Ліцензійних умов, ст. 33 Закону України "Про радіочастотний ресурс України", а також матеріалам справи, оскільки у ліцензії встановлено наступні строки: початок користування - грудень 2008 р., повне освоєння - вересень 2009 р., переоформлення одержаних дозволів на експлуатацію РЕЗ - травень 2009 р.
Таким чином, термін переоформоення одержаних дозволів РЕЗ не може визначати термін початку користування, оскільки той встановлений окремо.
Як випливає з самої назви "термін переоформлення одержаних дозволів на експлуатацію РЕЗ" він встановлює термін переоформлення вже одержаних суб'єктом господарювання дозволів у зв'язку з переоформленням ліцензії, і жодним чином не впливає на встановлений окремо термін початку користування РЧР України.
Щодо факту направлення листа позивачем до ДП "УДЦР" від 25.12.08 р., то надсилання зазначеної заяви про призупинення розгляду його заяв про видачу висновків щодо ЕМС та призупинення після 29.12.08 р. їх розгляду не вплинуло і не могло вплинути на отримання дозволів позивачем у межах встановленого терміну початку користування РЧР України, оскільки отримання ним дозволу на експлуатацію РЕЗ протягом трьох днів було фізично неможливо.
Жоден виданий висновок щодо ЕМС не може розглядатися як початок користування РЧР України і не дає права на експлуатацію РЕЗ.
Згідно акту перевірки позивачу видано 15 висновків щодо ЕМС, проте жодних дій для отримання дозволів на експлуатацію РЕЗ позивачем не здійснюється.
Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обгрунтованими та підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Суд вважає, що при застосуванні до позивача санкції згідно із п.1 ч.2 ст. 38 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»(анулювання ліцензії) на тій підставі, що ліцензіат (позивач) з власної вини не розпочав користування радіочастотним ресурсом, зазначеним у ліцензії, у визначені у ліцензії терміни, відповідач повинен був пересвідчитися, чи дійсно є вина з боку позивача (тобто свідомі умисні дії або бездіяльність повноважних осіб позивача, направлені на невикористання РЧР у грудні 2008 року).
На думку суду, вини позивача у тому, що він не почав користуватися радіочастотним ресурсом, зазначеним у ліцензії, у грудні 2008 року, - немає.
Сторони не оспорюють, що позивач своєчасно та в повному обсязі сплачує щомісячний збір за користування радіочастотним ресурсом України за регіони та смуги радіочастот, які зазначені в ліцензії №5718 від 05.12.2008 р., також згідно з наданими висновками щодо ЕМС за ліцензією №5125 від 05.07.2006 р. позивачем встановлено базові станції за адресами: м. Київ, вул. Олегівська, 34 Б, м.Вінниця, пр-т 50-річчя Перемоги, 44, м.Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 2.
Також позивач двічі переоформлював ліцензію у зв'язку із зміною місцезнаходження, проводив інші дії, які свідчать про діяльність позивача, направлену на початок користування радіочастотним ресурсом, це зокрема: листування з НКРЗ щодо тестових випробувань вказаних вище базових станцій, продовження строку задіяння радіочастотного ресурсу (копії листів долучено до матеріалів справи), отримані протягом 2007 -2008 років висновки ЕМС на вказані базові станції, сертифікація ввезеного з-за кордону обладнання, замовлена та виготовлена документація сумісного санітарного паспорту на радіотехнічний об'єкт за адресою м.Вінниця, пр-т 50-річчя Перемоги, 44, а також звернення генерального директора позивача до ДП "УДЦР" для отримання нових висновків ЕМС для отримання в наступному дозволів РЕЗ.
Той факт, що генеральний директор позивача листом від 25.12.08 р. звернувся до ДП "УДЦР" з проханням призупинити розгляд заяви позивача про видачу висновків ЕМС не розцінюється судом як винні дії позивача, оскільки з пояснень сторін вбачається, що для розгляду вказаної заяви позивач мав додати вже переоформлену ліцензію, тобто ліцензію від 05.12.08 р. №5718 на користування радіочастотним ресурсом України, яка була видана НКРЗ у зв'язку з переоформленням ліцензії №5705 від 13.11.2008 р. Станом же на дату звернення позивача до УДЦР із вказаною заявою у позивача ще не було переоформленої ліцензії від 05.12.2008 року №5718, без якої його заява не розглядалася б.
ДП "УДЦР" надав позивачу офіційну відповідь листом від 12.05.09 р. №11.2-08/7131, згідно якого заяву позивача залишено без розгляду з посиланням на рішення НКРЗ від 23.04.09 №1473 про анулювання ліцензії.
Сторони не оспорюють, що без отримання нових висновків ЕМС (взамін виданих за ліцензією №5125 від 05.07.06 р.), позивач не міг отримати дозвіл РЕЗ -тобто документа, який згідно з п.3.4. Ліцензійних умов свідчить про початок користування радіочастотним ресурсом за ліцензією.
Про необхідність отримання нових висновків ЕМС (взамін виданих за ліцензією №5125 від 05.07.2006 р.) також свідчить зміст ч. 7 ст. 42 Закону України «Про радіочастотний ресурс України».
Необхідність додання до заяви на отримання висновків ЕМС копії ліцензії слідує із ч.5 ст. 41 цього Закону, однак на вимоги суду надати докази отримання позивачем ліцензії 05.12.08 року №5718 саме 5 грудня 2008 року для спростування твердження позивача, що станом на 25.12.08 р. він ще не отримав бланк цієї ліцензії, відповідач надав лише витяг з журналу, за яким ліцензія №5717 видана 05.12.08 р., але в журналі немає відмітки про вручення ліцензії уповноваженому представнику позивача.
Згідно ст.71 ч.2 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Отже, відповідач заперечуючи проти вказаного позову, не довів переконливими доказами факт отримання позивачем ліцензії від 05.12.08 р. №5718 саме 5 грудня 2008 року, а не після 25 грудня 2008 року.
За таких обставин наступні дії відповідача щодо позбавлення позивача вказаної ліцензії оспорюваним рішенням через фактичну неможливість не з вини позивача отримати ліцензію у грудні 2008 року з тим, щоб згідно ст.ст. 41, 43 Закону України «Про радіочастотний ресурс України», позивач мав ще 30 днів для отримання від ДП "УДЦР" нових висновків ЕМС, а потім ще 45 днів для отримання дозволів РЕЗ (і все це 30 днів та 45 днів в межах грудня 2008 року) -щоб згідно з п.3.4. Ліцензійних умов та особливими умовами ліцензії від 05.12.2008 року №5718 мати можливість до 31 грудня 2008 року розпочати користування РЧР за спірною ліцензією (тобто менш ніж за 26 днів: від 5 грудня 2008 року вчинити дії, законодавством на які відведено більше 75 днів) - є незаконними.
Наведене свідчить, відповідач діяв при винесенні оспорюваного рішення не згідно із вимогами ч.3 ст. 2 КАС, а саме порушив принципи: обґрунтованості, добросовісності; розсудливості; рівності перед законом; пропорційності, тобто не дотримав необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Суд також враховує, що специфіка застосування підстави за п.1 ч.2 ст. 38 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»- у зв'язку з тим, що ліцензіат (позивач) з власної вини не розпочав користування радіочастотним ресурсом, зазначеним у ліцензії, у визначені у ліцензії терміни, - вимагає переконливого доведення вини осіб, уповноважених представляти позивача, перед прийняттям оспорюваного рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем цього зроблено не було.
Також суд приймає до уваги, що позивач повідомляв відповідача про існуючий корпоративний спір між генеральними директорами ОСОБА_3 та ОСОБА_4 листом № 71 від 26.09.2008 року, вхідний НКРЗ №609 від 26.09.2008 року, з наданням копії судового рішення.
Генеральний директор ОСОБА_3 в судовому порядку оспорював рішення загальних зборів учасників ТОВ «Перша інвестиційна спілка»про своє звільнення від 23 лютого 2007р., а також правомірність зайняття посади ген. директором ОСОБА_4, в результаті чого ОСОБА_3 був поновлений на посаді, у ОСОБА_4 було вилучено установчі та інші документи ТОВ «Перша інвестиційна спілка», а також печатку товариства, а саму діяльність ТОВ «Перша інвестиційна спілка», в тому числі щодо задіяння радіочастотного ресурсу за ліцензією, було фактично заблоковано (копію листа до НКРЗ від 26.09.08 року залучено до справи).
Спір між генеральними директорами ОСОБА_3 та ОСОБА_4 негативно вплинув на діяльність ТОВ «Перша інвестиційна спілка», а відповідно до пунктів 6.8, 6.10 ст.6 статуту позивача тільки генеральний директор є особою, що діє від імені позивача, отже без вирішення того спору було не зрозуміло чиї дії (бездіяльність) мали для позивача юридично значимі наслідки.
Враховуючи викладене вище, суд вважає позовну вимогу про визнання незаконним оспорюваного рішення обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.
Проте, суд не вважає обґрунтованою позовну вимогу про заборону на майбутнє Національній комісії з питань регулювання зв'язку України анульовувати чи іншим чином припиняти дію ліцензії ТОВ «Перша інвестиційна спілка»(ідентифікаційний код 34240102) від 05.12.2008 року №5718 на користування радіочастотним ресурсом України для радіозв'язку у системі передавання даних з використанням шумоподібних сигналів, до повного освоєння у смугах (номіналах) радіочастот 1900,0 … 1920,0 МГц, оскільки позивачем в цій частині не надано доказів про намагання відповідача чинити відповідні перешкоди на майбутнє.
Крім того, предметом судового розгляду можуть бути виключно конкретні рішення (дії, бездіяльність) суб'єкта владних повноважень, а не дії, що можуть бути вчинені у майбутньому.
На підставі вищенаведеного, ст. 160-163, 186 КАС України, суд, -
1. Позовні вимоги задовольнити частково.
2. Визнати незаконним та скасувати рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 23.04.09 р. №1473 про анулювання ліцензії від 05.12.08 р. №5718 на користування радіочастотним ресурсом України для радіозв'язку у системі передавання даних з використанням шумоподібних сигналів, видану товариству з обмеженою відповідальністю "Перша інвестиційна спілка" (34240102).
3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
4. Заходи забезпечення позову, вжиті згідно ухвали суду від 29.04.09 р., залишити в силі до набрання рішенням законної сили.
5. Постанова може бути оскажена в порядку ст. 186 КАС України.
Головуючий Суддя Бачун О.В.
Судді Донець В.А. Федорчук А.Б.