1[1]
13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 , якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14 листопада 2019 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий в силу ст. 89 КК України,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, тривалістю 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Згідно з вироком суду, 28 жовтня 2018 року близько 20 години 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , біля магазину «Trash», зустрів свого знайомого ОСОБА_9 та вони вирішили вжити алкогольні напої, пізніше до останніх приєднався потерпілий ОСОБА_10 , який в подальшому пригощав їх спиртним, купував його в магазині «Trash» за допомогою своєї кредитної банківської картки «Приватбанк», пін-код від якої ОСОБА_6 дізнався під час того, як ОСОБА_10 розраховувався вказаною карткою на касі магазину «Trash». Після чого, цього ж дня близько 21 години 30 хвилин ОСОБА_10 повідомив, що йде додому та ОСОБА_6 із ОСОБА_9 пішли його проводити додому.
Так, 28 жовтня 2018 року близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_6 перебував поблизу будинку № 9-а по проспекту Шевченка в м. Вишгород Київської області разом із своїм знайомим ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_10 , із яким він раніше познайомився під час вживання алкогольних напоїв та заздалегідь знав про те, що у потерпілого при собі маються грошові кошти, а також банківська картка «Приватбанк» від якої він заздалегідь знав пін-код. В цей час ОСОБА_6 вирішив вчинити напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння майном останнього.
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_6 28 жовтня 2018 року близько 21 години 35 хвилин перебуваючи поблизу будинку № 9-а по проспекту Шевченка в м. Вишгород Київської області несподівано для потерпілого ОСОБА_10 , з метою подолання можливого опору останнього, раптово вчинив напад на ОСОБА_10 , застосувавши фізичне насильство, яке є небезпечним для здоров'я, а саме, несподівано завдав ОСОБА_10 один удар кулаком правої руки в область лівого ока, три удари обома руками в область обличчя, в результаті чого потерпілий впав землю, та наніс йому п'ять ударів ногами в область обличчя.
Після чого, ОСОБА_6 продовжуючи свою злочинну діяльність відкрито заволодів майном ОСОБА_10 , а саме: грошовими коштами у сумі 300 грн., кредитною банківською карткою «Приватбанк» до якої знав пін-код.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 прослідував до банкомату «Ощадбанк», що знаходиться за адресою: Київська область, м. Вишгород, вул. Набережна, 8-а, де передав викрадену кредитну банківську картку «Приватбанк», яка належить ОСОБА_10 , своєму знайомому ОСОБА_9 попрохавши останнього зняти із картки всі наявні на рахунку грошові кошти та вказав пін-код кредитної картки, не повідомляючи останнього про те, що вона викрадена.
В подальшому, 28 жовтня 2018 року у період часу з 21 години 52 хвилини по 22 годину 15 хвилин ОСОБА_9 , на виконання прохання ОСОБА_6 за допомогою банкомата «Ощадбанк», що знаходиться за вказаною адресою, зняв із рахунка кредитної картки потерпілого грошові кошти на загальну суму 15700,00 грн., здійснивши наступні операції: 1) 28.10.2018 о 21 годині 52 хвилин зняв грошові кошти у сумі 500,00 грн. (сума комісії - 30,00 грн.); 2) 28.10.2018 о 21 годині 54 хвилин зняв грошові кошти у сумі 500,00 грн. (сума комісії - 30,00 грн.); 3) 28.10.2018 о 21 годині 55 хвилин зняв грошові кошти у сумі 600,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 4) 28.10.2018 о 21 годині 58 хвилин зняв грошові кошти у сумі 1000,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 5) 28.10.2018 о 21 годині 59 хвилин зняв грошові кошти у сумі 600,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 6) 28.10.2018 о 22 годині 01 хвилин зняв грошові кошти у сумі 500,00 грн. (сума комісії - 30,00 грн.); 7) 6) 28.10.2018 о 22 годині 03 хвилин зняв грошові кошти у сумі 1000,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 8) 28.10.2018 о 22 годині 04 хвилин зняв грошові кошти у сумі 1000,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 9) 28.10.2018 о 22 годині 05 хвилин зняв грошові кошти у сумі 1000,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 10) 28.10.2018 о 22 годині 06 хвилин зняв грошові кошти у сумі 1000,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 11) 28.10.2018 о 22 годині 07 хвилин зняв грошові кошти у сумі 1000,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 12) 28.10.2018 о 22 годині 08 хвилин зняв грошові кошти у сумі 500,00 грн. (сума комісії - 30,00 грн.); 13) 28.10.2018 о 22 годині 09 хвилин зняв грошові кошти у сумі 1000,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 14) 28.10.2018 о 22 годині 10 хвилин зняв грошові кошти у сумі 1000,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 15) 28.10.2018 о 22 годині 11 хвилин зняв грошові кошти у сумі 1000,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 16) 28.10.2018 о 22 годині 11 хвилин зняв грошові кошти у сумі 1000,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 17) 28.10.2018 о 22 годині 12 хвилин зняв грошові кошти у сумі 1000,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 18) 28.10.2018 о 22 годині 13 хвилин зняв грошові кошти у сумі 1000,00 грн. (сума комісії - 47,00 грн.); 19) 28.10.2018 о 22 годині 15 хвилин зняв грошові кошти у сумі 500,00 грн. (сума комісії - 30,00 грн.). При цьому, згідно виписки по картці АТ КБ «Приватбанк» від 26.11.2018 №АО38NASKJH689FFE, загальна сума комісії при знятті грошових коштів склала 808,00 грн. Одразу після цього зняті грошові кошти у сумі 15700,00 грн., ОСОБА_11 передав ОСОБА_6 , якими він розпорядився на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта №184/Д від 23.11.2018, ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження у виді забійних ран обличчя. Вищезазначені тілесні ушкодження могли виникнути від дії тупого(-их) предмета (-ів), можливо за обставин, що викладені в Ухвалі про призначення експертизи та відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 просить скасувати вирок Вишгородського районного суду Київської області від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Апелянт вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не дотримався положень ст. 65 КК України та безпідставно застосував щодо ОСОБА_6 звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Суд, на думку апелянта, при призначенні ОСОБА_6 покарання не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу винного.
Так, суд не врахував, що вчинений ОСОБА_6 злочин згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.
ОСОБА_6 , достовірно розуміючи права особи на особисту фізичну та психологічну недоторканість та те, що життя та здоров'я людини, її недоторканість та безпека гарантуються Конституцією України та є найвищою соціальною цінністю, ігноруючи вказане, із застосуванням насильства з корисливих мотивів заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 .
Обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, хоча його судимість є погашеною. Незважаючи на це, ОСОБА_6 висновків для себе не зробив і вчинив новий умисний злочин.
Суд послався на те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся. Разом з тим, шкоду потерпілому не відшкодував, що свідчить про формальне вибачення та каяття обвинуваченого і про те, що воно вчинене лише з метою уникнення суворого покарання, а не дійсного виправлення.
Прокурор вказує, що звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд не навів у вироку належні і переконливі доводи, які б вказували на можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання. Факт наявності дитини не є обставиною, що пом'якшує відповідальність, оскільки обвинувачений не працює, іншою суспільно-корисною працею не займається, а тому не має відповідних доходів на утримання дитини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши дані про особу обвинуваченого, заслухавши виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення ґрунтується на доказах, перевірених судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та не заперечується в апеляції прокурора, як і висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який є не судимим в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, проживає у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню доньку, 2014 року народження, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, обставину, яка пом'якшує покарання - щире каяття, визнання провини, та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України.
В апеляції прокурора міститься прохання про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у більшому розмірі, ніж призначив суд першої інстанції. При цьому прокурор, на думку колегії суддів, не навів переконливих доводів про те, чому обвинуваченому варто збільшити розмір покарання, оскільки апелянт послався на такі ж обставини, що були враховані судом при призначенні ОСОБА_6 покарання, а тому підстав для скасування вироку суду в частині призначення покарання колегія суддів не вбачає.
Вирок суду щодо ОСОБА_6 має бути скасованим у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, наведених в апеляції прокурора.
Обґрунтовуючи висновок про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, суд послався у вироку на ті ж обставини, які були враховані при обранні виду та розміру покарання, а саме: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, його сімейний стан та ставлення до вчиненого злочину.
Разом з тим, у вироку суду не наведені обставини, які відповідно до вимог ст. 75 КК України могли бути підставами для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України суду належало врахувати не лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а і обставини його вчинення та наслідки.
Зокрема, згідно зі встановленими вироком суду обставинами потерпілому ОСОБА_10 були завдані легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, а також діями обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілому завдано матеріальної шкоди на суму 16808 гривень, яка не відшкодована.
ОСОБА_6 є особою, не судимою в силу вимог ст. 89 КК України. Разом з тим, у досудовій доповіді представника персоналу органу пробації зазначено про існування середнього ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінено як високий (а.с. 49).
У висновку досудової доповіді про можливість виправлення особи без обмеження або позбавлення волі зазначено таке: "Беручи до уваги інформацію про особистість обвинуваченого ОСОБА_6 та його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у тому числі для окремих осіб). На думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку, за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень."
Суд послався у вироку на останнє речення висновку досудової доповіді про те, що виправлення ОСОБА_6 можливе без позбавлення або обмеження волі у винятковому випадку, проте не навів будь-яких мотивів щодо існування підстав для такого винятку.
Зважаючи на відсутність в матеріалах кримінального провадження обставин, які б давали підстави вважати, що існує можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, колегія суддів вважає, що рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є безпідставним.
Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то вирок суду в частині звільнення від відбування покарання підлягає до скасування з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, за яким засуджений має реально відбувати покарання, призначене йому за вироком суду першої інстанції.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 слід обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 187 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
[1] Справа № 11-кп/824/135/2021 Категорія КК: ч. 2 ст. 186
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1