08 квітня 2021 р. № 400/4900/20
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Лісовської Н.В., розглянувши за правилами загального позовного провадження в письмовому провадженні адміністративну справу
за позовом:Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029
до відповідача:Північно-східного офісу Держаудитслужби, майдан Свободи, 5, Держпром,4 під'їзд,10 поверх, м. Харків, 61022
про:визнання протиправними та скасування наказу від 01.10.2020 № 62 і висновку, опублікованого 21.10.2020 р.,
Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (далі по тесту - Позивач; Служба) звернулася з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі по тексту - Відповідач; Управління Держаудитслужби) про визнання протиправними та скасування Наказу № 62 від 01.10.2020 р. в частині початку та проведення моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b та Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b, опублікованого 21.10.2020 р.
Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що оскаржуваними Наказом та Висновком порушено його законні права та інтереси, так як це є підставою для визначення Відповідачем Службі певних обов'язків, із законністю яких Позивач не згоден. Відповідач не мав повноважень здійснювати моніторинг закупівлі позивача, здійснення такого моніторингу підпадає під юрисдикцію Південного офісу Держаудитслужби, а не Відповідача. Наказ та Висновок підписані неуповноваженою на це особою, що є самостійною та однозначною підставою для їх скасування. Позивач вважає свої дії по допуску до участі на аукціоні ПП "Терра Інжиніринг" цілком правомірними, а тому він не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції приватного підприємства, яке підтвердило відповідність кваліфікаційному критерію в частині наявності відповідних кваліфікованих працівників. Тендерна пропозиція ПП "Терра Інжиніринг" повністю відповідає умовам договору від 23.09.2020 р. за результатом проведення закупівлі. Висновок оприлюднено в системі публічних закупівель вже після підписання договору з переможцем. Своїм Висновком Відповідач зобов'язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень (на його погляд) шляхом розірвання договору, проте ані умовами договору не передбачено його розірвання внаслідок односторонньої відмови та на підставі вимоги контролюючого органу, ані діючим законодавством не передбачена така можливість. Окрім того, слід зауважити, що договір, який вимагає Відповідач розірвати, вже є виконаним, а саме: проведені всі роботи по договору та проведена оплата виконаних робіт за цим договором. А відтак, позивач вважає, що вимога, викладена у Висновку, про розірвання договору є такою, що суперечить діючому законодавству. Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим і протиправним, просить суд скасувати його.
30.12.2020 р. відповідач подав відзив на позовну заяву (а. с. 79-85), де зазначив, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Північно-східний офіс Держаудитслужби може та здійснює реалізацію державного фінансового контролю за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників. За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b складено висновок про виявлені порушення законодавства в частині не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, та укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця.
27.01.2021 р. позивач подав відповідь на відзив (а. с. 143-152).
Ухвалою від 27.01.2021 р. суд замінив Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на належного відповідача - Північно-східний офіс Держаудитслужби.
18.02.2021 р. відповідач надіслав клопотання про розгляд справи за відсутності його представника в письмовому провадженні.
У судове засідання, призначене на 18.03.2021 р., прибув представник позивача, який подав клопотання про розгляд справи в письмовому провадженні.
З'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:
05.08.2020 р. позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів у системі PROZORRO UA-2020-08-05-002760-b із предметом закупівлі "Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса-Вознесенськ-Новий Буг на ділянці км 179+600 - км 207+656, Миколаївська область" (а. с. 18).
Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 04.09.2020 р. № 5/131/2020 переможцем тендеру визнано ПП "Терра Інжиніринг".
04.09.2020 р. системою сформовано повідомлення про намір укласти договір із ПП "Терра Інжиніринг" (а. с. 33).
23.09.2020 р. між позивачем та ПП "Терра Інжиніринг" укладено договір № 110-Б про надання послуг із закупівлі "Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса-Вознесенськ-Новий Буг на ділянці км 179+600 - км 207+656, Миколаївська область" (а. с. 26-29).
Відповідно до наказу відповідача від 11.10.2020 р. № 62 "Про початок моніторингу закупівель" відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b (а. с. 34).
21.10.2020 р. опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (а. с. 35-36). Висновком встановлено наступні порушення:
- ПП "Терра Інжиніринг" у складі тендерної пропозиції надано експертний звіт, відповідно до якого категорія складності автомобільної дороги (на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору) - ІІ, що не відповідає умовам Додатку № 1 до тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922), однак замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП "Терра Інжиніринг";
- п. 21 Додатку 1 "Завдання на розроблення проектної документації" до договору № 110-Б не містить даних про технології і (або) науково-дослідні роботи, які пропонує застосувати замовник, наданих у складі тендерної пропозиції ПП "Терра Інжиніринг";
- ПП "Терра Інжиніринг" на погодження з проектом договору та технічним завданням у складі своєї тендерної пропозиції надано гарантійні листи щодо погодження з проектом договору та технічним завданням.
Таким чином, відповідачем виявлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 4 ст. 41, ч. 1 ст. 43 Закону № 922.
Висновком позивача зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно зі ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 ст. 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922).
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 8 Закону № 922).
Обґрунтовуючи протиправність наказу від 01.10.2020 р. № 62 в частині початку та проведення моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b, позивач посилається на його підписання неуповноваженою особою.
З даного приводу суд зазначає, що наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 р. № 242 внесено зміни до положень про офіси Держаудитслужби. Так, п. 1 доповнено абзацом такого змісту: "На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників".
Згідно з п. 1 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області Управління є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби.
Основним завданням Управління є реалізація повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби на території Луганської області (п. 3 Положення).
Проте, наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.10.2020 р. № 221 внесено зміни до Положення, яке доповнено абзацом такого змісту: "На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників".
Суд зазначає, що наказ № 62 "Про початок моніторингу закупівель" датовано 01.10.2020 р., тобто ще до внесення змін до Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області в частині поширення повноважень на території інших адміністративно-територіальних одиниць.
Відповідач зазначив, що рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b прийнято на підставі доручення Держаудитслужби від 16.09.2020 р. № 003100-18/4943-2020 (а. с. 127-128).
Водночас, наказ від 01.10.2020 р. № 62 не містить посилання на вказане доручення Держаудитслужби, а лише на ст. 8 Закону № 922 та п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України.
Відтак, суд дійшов висновку, що доручення Держаудитслужби від 16.09.2020 р. № 003100-18/4943-2020 не було підставою для початку моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b, що свідчить про протиправність наказу від 01.10.2020 р. № 62 в частині початку та проведення моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b.
Протиправність наказу від 01.10.2020 р. № 62 є самостійною підставою для протиправності й висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b, опублікованого 21.10.2020 р.
Однак, суд має дослідити і виявлені відповідачем порушення по суті.
Щодо невідповідності ІІ категорії складності об'єкту будівництва класу наслідків суд зазначає, що ДСТУ 8855:2019 "Будівлі та споруди. Визначення класу наслідків (відповідальності)", який набрав чинності 01.12.2019 р. та прийнятий на зміну ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013, категорії складності об'єкту будівництва відмінено, залишились тільки класи наслідків (відповідальності).
За збірником цін на проектні роботи для будівництва, ІІ категорії складності проектування автомобільної дороги відповідає дорога, що проходить по місцевості з незначними висотними перепадами.
Отже, суд приходить висновку, що позивач не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП "Терра Інжиніринг".
Щодо невідповідності умов договору тендерній документації, суд зазначає, що у складі тендерної пропозиції ПП "Терра Інжиніринг" відсутні пропозиції щодо застосування будь-яких технологій. Надане до гарантійного листа технічне завдання є дублюванням Додатку № 3 до тендерної документації. Тендерна пропозиція ПП "Терра Інжиніринг" повністю відповідає умовам договору від 23.09.2020 р. № 110-Б.
Крім того, суд погоджується з позицією позивача в частині того, що оскільки висновок оприлюднено в системі публічних закупівель вже після підписання договору з переможцем, а умови договору не передбачають його розірвання внаслідок односторонньої відмови за вимогою контролюючого органу, то виконання умов висновку буде суперечити Господарському кодексу України та Цивільному кодексу України.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зважаючи на сукупність встановлених у справі обставин, суд дійшов висновку, що наказ від 01.10.2020 р. № 62 в частині початку та проведення моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b та висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b, опублікований 21.10.2020 р., є протиправними та належать скасуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Позивач надав платіжне доручення про сплату судового збору в сумі 4204,00 грн (а. с. 48), що й підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242-246, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-А, м. Миколаїв, 54029, ідентифікаційний код 25878206) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, 4 під'їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022, ідентифікаційний код 40478572) про визнання протиправними та скасування наказу від 01.10.2020 р. № 62 в частині початку та проведення моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b та висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b, опублікованого 21.10.2020 р., - задовольнити повністю.
2. Визнати протиправними та скасувати наказ Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 01.10.2020 р. № 62 в частині початку та проведення моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b та висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-002760-b, опублікований 21.10.2020 р.
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, 4 під'їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022, ідентифікаційний код 40478572) судовий збір у сумі 4204,00 грн (чотири тисячі двісті чотири грн 00 коп.) на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-А, м. Миколаїв, 54029, ідентифікаційний код 25878206).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дата складення повного судового рішення 08.04.2021 р.
Суддя Н. В. Лісовська