31 березня 2021 року м. Чернігів Справа № 620/6135/20
Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді - Бородавкіної С.В.,
за участі секретаря - Грищенко Н.С.,
представника позивача - Андрієвського О.О.,
представника відповідача - Мойсієнко Н.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Чернігівській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю ''СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ'' про визнання протиправним та скасування висновку,
Служба автомобільних доріг у Чернігівській області (далі - САД) 04.12.2020 звернулась до суду з адміністративним позовом до Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі - Управління), у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати проведення моніторингу процедури закупівлі від 27.11.2020 №UA-2020-06-19-004329-b.
Позовні вимоги мотивовані тим, що надана ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» пропозиція відповідала умовам тендерної документації та була більш економічно вигідною, у зв'язку із чим вказане товариство обґрунтовано визнано переможцем торгів. Помилки ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» у тендерній пропозиції розцінені замовником як формальні та такі, що не впливають на пропозицію учасника в цілому, у зв'язку з чим вказане товариство було допущене до участі в закупівлі.
Стосовно питання щодо розрахунку коштів на покриття ризику позивач повідомив, що САД він зроблений відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-3. При цьому, у розрахунку №11 помилково включений розрахунок №8 «Інші супутні витрати».
Також позивач вважає, що Управлінням проведено моніторинг з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а сам висновок не відповідає вимогам вказаного Закону. Також відповідачем не витримано строки, якими передбачено можливість замовника оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Крім того, САД зазначила, що чинним законодавством не визначено повноваження відповідача зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов'язань за договором. Разом з тим, позивач зазначає, що передчасне припинення договору призведе до порушення Закону України «Про дорожній рух» та може мати наслідком суттєві витрати державного бюджету України, пов'язані з відшкодуванням збитків підряднику. Також припинення існуючого договору до моменту визначення нового підрядника пов'язане з великими ризиками збільшення аварійності на автомобільній дорозі, що загрожує життю та здоров'ю її користувачів.
Ухвалою суду від 10.12.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.
Ухвалою суду від 05.02.2021 вирішено здійснювати подальший розгляд справи №620/6135/20 за правилами загального позовного провадження, призначено перше підготовче судове засідання.
Ухвалою суду від 05.02.2021, постановленою без виходу до нарадчої кімнати та занесеною секретарем до протоколу судового засідання, залучено до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» (далі - ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ»). Крім того, продовжено строк підготовчого засідання на 30 днів.
Ухвалою суду від 03.03.2021, постановленою без виходу до нарадчої кімнати та занесеною секретарем до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті.
Представник позивача в судовому засідання позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні, надав відзив на позов, у якому зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складений з дотриманням передбачених строків та з урахуванням вимог чинного законодавства.
Крім того, відповідач зазначив, що під час моніторингу питання тендерних пропозицій Управлінням встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» вимогам тендерної документації замовника. Зокрема, учасником у складі тендерної пропозиції не надано договір оренди машини - загальний легковий універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендований у ФОП ОСОБА_1 , яку учасник відповідно до пункту 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10.08.2020 №38 планує залучити при виконанні робіт. Також не надано копію свідоцтва про реєстрацію відповідної машини, лист-підтвердження від власника машини щодо незаперечення використання його транспортного засобу для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір та довідку про те, що орендодавець не має заборгованості зі сплати податків і зборів. При цьому, доводи САД про те, що включення вказаного автомобіля до тендерної пропозиції є формальною помилкою, вважає необґрунтованими, оскільки наведене не відповідає визначеному у тендерній пропозиції переліку прикладів формальних (несуттєвих) помилок. За наведених обставин, відповідач зазначає, що позивачем у порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію вказаного учасника.
Щодо тендерної пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» зазначив, що вказаним товариством надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії, у якій, у порушення вимог тендерної документації, вказано два рахунки. Разом з тим, казначейський рахунок в Державній казначейській службі не є рахунком для зарахування коштів, внесених як гарантія виконання договору, а тому зазначення його в банківській гарантії учасника є безпідставним, відповідно Управління вважає, що вказану гарантію необхідно вважати такою, що не подана. За наведених обставин, замовником у порушення вимог чинного законодавства не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ».
Також ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» в складі тендерної пропозиції не надано сертифікати відповідності та якості на маркувальні матеріали, видані ТОВ «Донфорт груп», та оригінал договору поставки, укладений з виробником матеріалів для розмітки доріг, які учасник планує використовувати для виконання робіт. Крім того, товариством, як учасником-переможцем, на стадії укладання договору не надано до ціни пропозиції транспортні схеми доставки матеріалів на об'єкт, чим порушено вимоги тендерної документації замовника. Відповідно до умов тендерної документації, ціна пропозиції учасника повинна бути розрахована згідно із СОУ 42.1-37641918-085:2018. Проте, у договірній ціні переможцем закупівлі при розрахунку пункту 9 Розрахунку №11 «Кошти на покриття ризику» до суми витрат, на які нараховується відсоток ризику, включено інші супутні витрати, що суперечить СОУ 42.1-37641918-085:2018.
Враховуючи вищенаведене, відповідач вважає, що САД зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Від представника позивача надійшла відповідь на відзив, у якій він позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити та зазначив, що моніторинг процедури закупівлі проведено Управлінням з порушенням встановлених строків, що підтверджується датою електронного цифрового підпису виконавця та датою затвердження керівником висновку (27.11.2020), розміщеного на вебпорталі рrozorro.gov.ua. Надана відповідачем копія паперового висновку суперечить інформації, вказаній в оприлюдненому в електронній формі закупівель висновку, в частині дати його затвердження.
Від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких Управління підтримало свою правову позицію та зазначило, що спірний висновок прийнято з дотриманням вимог чинного законодавства. Також відповідач звернув увагу, що висновок про результати моніторингу складений та підписаний 24.11.2020, а оприлюднений в електронній системі закупівель 27.11.2020.
Від третьої особи пояснення по суту спору не надійшли.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд враховує таке.
САД є юридичною особою, зареєстрованою у встановленому чинним законодавством порядку, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 11.07.2000 внесено відповідний запис. Свою діяльність здійснює на підставі Положення, затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 29.07.2019 №261 (а.с. 56, 129-137 т.1). Відповідно до пункту 2.2 Положення, основним предметом діяльності позивача є виконання функцій замовника робіт та послуг з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг та іншого державного майна, та одержувача бюджетних коштів.
Судом встановлено, що рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом від 18.08.2020 №462, затверджено тендерну документацію та оголошено відкриті торги на закупівлю: «ДК 021:2015 (63710000-9) Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: М-01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (на м. Гомель) (окремими ділянками) з під'їздами до м. Чернігова)» (а.с. 182-214 т.1). Відповідно до оголошення про відкриті торги на закупівлю UA-2020-06-19-004329-b, кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 26 серпня 2020 16:00; дата та час проведення електронного аукціону: 09 жовтня 2020 15:33 (а.с. 10-14 т.1).
За наслідками розгляду пропозицій, що надійшли, до аукціону по зазначеній закупівлі допущено 2 учасника: ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» та ТОВ «Бахмачгазбудсервіс».
Переможцем зазначеної закупівлі позивачем визначено ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» як учасника, який запропонував найбільш фінансово вигідну пропозицію.
29.10.2020 між САД (замовник) та ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» (виконавець) було укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №20346 (з додатками) щодо надання товариством послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: М-01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (на м. Гомель) (окремими ділянками) з під'їздами до м. Чернігова, за рахунок коштів державного бюджету (інших бюджетів та джерел фінансування). Строк дії договору - з моменту підписання до 31.12.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань. Договірна ціна становить 85 440 000,00 грн. (а.с. 150-181 т.1).
Відповідно до додаткової угоди від 24.12.2020 №4, ціну договору від 29.10.2020 №20346 зменшено до 3 600 037,66 грн. (а.с. 232-234 т.1).
Додатковими угодами від 31.12.2020 №5 та від 26.01.2021 №6 продовжено строк надання послуг ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» згідно із договором від 29.10.2020 №20346 на період до 31.03.2021 (а.с. 27-32 т.2).
У зв'язку із надходженням інформації, отриманої від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) САД законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю, відповідно до наказу Управління від 03.11.2020 №204 розпочато моніторинг закупівель, у тому числі закупівлі, проведеної позивачем (а.с. 15, 74-75 т.1).
За результатами моніторингу складено висновок від 24.11.2020 №316 (а.с. 76-82 т.1), опублікований в електронній системі закупівель 27.11.2020 (а.с. 16-19 т.1), у якому зазначено, що:
- замовником в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та допущено його до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено у відповідності до вимог пункту 2 частини другої статті 32 Закону;
- замовником в порушення абзацу п'ятого пункту третього частини першої статті 31 Закону не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю.
З огляду на встановлені порушення, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у вказаному висновку Управління зобов'язало САД здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Вважаючи вказаний висновок Управління протиправним, САД звернулась до суду з відповідним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зважає на таке.
Відповідно до положень статті 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону №2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
У свою чергу, частиною першою статті 1 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) визначено, що:
моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;
тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону №922-VIII.
Так, частиною першою статті 8 зазначеного Закону закріплено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені частиною другою статті 8 Закону №922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно із матеріалами справи, під час моніторингу проведеної позивачем закупівлі «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: М-01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (на м. Гомель) (окремими ділянками) з під'їздами до м. Чернігова» відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель САД (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 18.08.2020 №462 (зі змінами), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій з інформацією про підстави відхилення, тендерні пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», ТОВ «ТРАНС ЛАЙН ГРУП», ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», протокол засідання тендерного комітету від 12.10.2020 №634, вимоги про усуненні невідповідностей, повідомлення про намір укласти договір від 12.10.2020, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 29.10.2020 №20346, укладений між замовником та ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», додаткові угоди від 06.11.2020 №1, від 19.11.2020 №2, від 23.11.2020 №3, повідомлення про внесення змін до договору, звіт про результати проведення процедури закупівлі, рішення колегії АМКУ від 30.07.2020 №14730-р/пк-пз та від 01.10.2020 №18471-р/пк-пз, пояснення замовника на запит Управління, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 16.11.2020
Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Також вищевказаною нормою Закону №922-VIII передбачено, що у висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Згідно із частиною дев'ятнадцятою статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання вказаних вимог Закону №922-VIII наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за №958/35241, затверджено форму висновку та порядок його заповнення (далі - Порядок №552), чинний на час складання оскаржуваного висновку.
Пунктом 3 розділу І Порядку №552 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Міністерства фінансів України (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Відповідно до вимог Порядку №552 форма Висновку складається із двох розділів, а саме: розділ І «Вступна частина» та розділ «Констатуюча частина», в якій, у разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в окремому пункті має міститися висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені), та інформація про зобов'язання щодо їх усунення.
Підпунктом 3 пункту 1 розділу III Порядку №552 встановлено, що у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акту, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акту - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблена висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються та обставини допущення порушення).
Відповідно до пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, він містить структурну одиницю нормативно-правового акту, норми якої порушено, а саме: пункт 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII та пункт 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Також відповідачем виконано вимоги підпункту 3 пункту розділу III Порядку №552 щодо найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень. Так, Управлінням наведено опис порушення та зазначено документи, на підставі яких здійснено висновок щодо встановлених порушень відповідно до Закону №922-VIII та Порядку №552.
Відтак твердження позивача, що відповідач навів тільки припущення, але не зазначив структурної одиниці нормативно-правового акту, норми якої порушено, та інших реєстраційних даних документа, є безпідставним, а висновок повністю відповідає вимогам частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII та Порядку №552.
Крім того, пунктом 4 статті 8 Закону №922-VIII встановлено строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до пункту 8 Порядку №552 вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.
Після заповнення форми висновок про результати моніторингу вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму в форматі текстового редактора для його підписання та завантаження.
За наведених обставин, доданий Управлінням до відзиву на позовну заяву висновок про результати моніторингу закупівлі №316, складений та підписаний 24.11.2020 головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Мариною Науменко, яка проводила моніторинг закупівлі, погоджений начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Світланою Лук'яненко та затверджений начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Іриною Білазерськоюю, та висновок, що оприлюднений в електронній системі закупівель 27.11.2020 за посиланням https://www.dzo.com.ua/tenders/5998906/monitorings/968e8f36e2c540fd9418843a599bf0ea, про що свідчить накладання кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг, є ідентичними за своїм змістом та формами одного і того ж документа (а.с. 16-19, 76-82 т.1).
Отже, твердження позивача щодо порушень органом державного фінансового контролю вимог щодо кінцевого оформлення результатів роботи та несвоєчасного підписання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.11.2020 №316, який оприлюднений в електронній системі закупівель 27.11.2020, є помилковим.
Крім того, суд звертає увагу, що саме з моменту оприлюднення висновку в замовника виникає обов'язок усунути виявлені порушення або вжити інші заходи, передбачені частинами восьмою та десятою статті 8 Закону №922-VIII.
Разом з тим, щодо наявності порушень САД законодавства під час проведення процедури закупівлі, суд зазначає таке.
Судом встановлено, що за наслідком моніторингу проведеної позивачем закупівлі «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: М-01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (на м. Гомель) (окремими ділянками) з під'їздами до м. Чернігова» відповідачем виявлено порушення САД чинного законодавства при проведенні тендеру, а саме:
1) учасником ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» у складі тендерної пропозиції не надано договір оренди машини - загальний легковий універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендований у ФОП ОСОБА_1 , яку учасник відповідно до пункту 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10.08.2020 №38 планує залучити при виконанні робіт. Також не надано копію свідоцтва про реєстрацію відповідної машини, лист-підтвердження від власника машини щодо незаперечення використання його транспортного засобу для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір та довідку про те, що орендодавець не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів). За наведених обставин, позивачем в порушення вимог Закону №922-VIII не відхилено тендерну пропозицію вказаного учасника як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації;
2) тендерна пропозиція ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» як переможця торгів не відповідала умовам тендерної документації, у зв'язку з тим, що:
- переможцем надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії від 28.10.2020 №21464, в якій зазначено два рахунки: НОМЕР_1 в ПАТ «Укрексімбанк», м. Київ (код ЄДРПОУ 25901106) (вказаний у тендерній документації) та UA468201720343201001100015964 в Державній казначейській службі України, м. Київ (код ЄДРПОУ 25901106), чим не дотримано вимоги тендерної документації замовника;
- товариством як переможцем торгів надано «Підсумкову відомість ресурсів», в пунктах 156-158 якої вказано, що учасником планується виконання робіт наступним товаром: фарба дорожня розмільчана біла за ціною 47500,00 грн/т, розчинник для фарби дорожньої за ціною 62500,00 грн/т, кульки скляні 31700,00 грн/т. Ціни, зазначені в «Підсумковій відомості ресурсів» на фарбу дорожню розмільчану білу та кульки скляні, відповідно до додатку №6 «Аналіз ринку цін на основні матеріали», відповідають цінам ТОВ «Донфорт груп». Згідно пояснень замовника, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» проведено порівняльний аналіз вартості фарби дорожньої розмільчаної білої та прийнято рішення вибрати пропозицію ТОВ «Донфорт груп», як більш економічно вигідну.
Разом з тим, у тендерній пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», відповідно до вимог тендерної документації, надано сертифікати відповідності та якості на маркувальні матеріали, видані ТОВ «Колор С.І.М.» та оригінал договору поставки товару від 03.01.2020 №0301-20, укладений із виробником матеріалів для розмітки доріг ТОВ «Колор С.І.М.». Сертифікати відповідності та якості на маркувальні матеріали, видані ТОВ «Донфорт груп», та оригінал договору поставки, укладений з вказаним виробником матеріалів для розмітки доріг, учасником у складі тендерної пропозиції наданий не був;
- товариством, як учасником-переможцем, на стадії укладення договору не надано до ціни пропозиції транспортні схеми доставки матеріалів на об'єкт;
- в договірній ціні товариством при розрахунку пункту 9 Розрахунку №11 «Кошти на покриття ризику» до суми витрат, на які нараховується відсоток ризику, включено інші супутні витрати (пункт 6 Розрахунок №8), що суперечить вимогам СОУ 42.1-37641918-085:2018.
Враховуючи наведене, відповідачем у спірному висновку зазначено, що замовником, в порушення вимог абзацу п'ятого пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, не відхилено переможця закупівлі ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю.
Судом проаналізовано матеріали справи, досліджено тендерну документацію по закупівлі «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: М-01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (на м. Гомель) (окремими ділянками) з під'їздами до м. Чернігова», розміщену на авторизованому електронному майданчику (https://www.dzo.com.ua/tenders/5998906) та при наданні правової оцінки щодо дотримання САД законодавства при проведенні процедури закупівлі, враховано таке.
Щодо відповідності наданої ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» тендерної пропозиції складеній позивачем тендерній документації.
Відповідно до пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» до Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом від 18.08.2020 №462, замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції копії відповідного договору (договору оренди, договору про співпрацю, договору користування, договору про надання послуг, договір лізингу тощо) у разі якщо обладнання (машини та механізми) є орендованим, залученим або у лізингу.
Також позивачем встановлено вимогу щодо надання стосовно орендованого обладнання (машин та механізмів) копій свідоцтв про реєстрацію машини (на машини, які підлягають обов'язковій державній реєстрації) або копій інвентарних карток обліку об'єкта основних засобів від орендодавця на інше обладнання (машини та механізми), реєстрація по яких не передбачена діючим законодавством України та оригінали листів-підтвердження від Власника обладнання (машин та механізмів) щодо не заперечення використання його обладнання (машин та механізмів) для надання послуг Учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір. Крім того, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Довідку про те, що Орендодавець не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).
Водночас, учасником ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» вказані вимоги тендерної документації не виконано, оскільки не надано відповідний пакет документів щодо машини загальний легковий - загальний універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендованої у ФОП ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_2 ), яку учасник відповідно до пункту 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10.08.2020 №38, планує залучити при виконанні робіт (а.с. 215-218 т.1).
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIIІ передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Суд звертає увагу, що вищезазначена норма права встановлює обов'язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції.
Доводи позивача, що зазначений вище автомобіль був помилково включений учасником до тендерної пропозиції, тому замовник розцінив цю помилку як формальну та таку, що не впливає на пропозицію в цілому, суд вважає необґрунтованими, враховуючи таке.
Вимоги до тендерної документації встановлено в статті 22 Закону №922-VIIІ.
Зокрема, пунктом 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIIІ визначено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Таким чином, істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентоздатність учасника.
Слід зазначити, що пунктом 2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника чітко визначено перелік прикладів формальних (несуттєвих) помилок, а тому твердження позивача про, те що зазначений автомобіль був помилково включений до довідки від 10.08.2020 №38 не знаходить свого підтвердження, позаяк замовник вимагає такі документи від учасника, про що вказано вище.
Щодо посилання САД на лист ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» від 08.09.2020 №10/09, адресований позивачу, суд зазначає, що частиною восьмою статті 26 Закону №922-VIII установлено, що учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Тобто, внесення учасником виправлень та змін до тендерної пропозиції можливе виключно через електронну систему закупівель. При цьому, такі зміни та виправлення мають подаватись у чітко встановлені строки - до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. В іншому випадку зміни та виправлення не можуть враховуватись замовником.
Як вбачається із оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-06-19-004329-b, кінцевий строк подання тендерних пропозицій по спірній закупівлі - 26.08.2020 16:00. Разом з тим, лист ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» датований 08.09.2020, тобто після сплину встановленого строку, та у паперовому вигляді.
За наведених обставин, суд погоджується з позицією відповідача, що позивачем в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону№922-VIII не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, та допущено його до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено відповідно до вимоги пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922-VIII, у разі, якщо до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.
Щодо тендерної пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як переможця торгів, суд зазначає таке.
Як вбачається з наявної у матеріалах справи тендерної документації на закупівлю (а.с. 182-214 т.1), пунктом 6 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» передбачено обов'язок забезпечення виконання договору про закупівлю у виді банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, у розмірі 3% вартості договору із зобов'язання банку у разі невиконання (часткового виконання) умов договору, відшкодувати на рахунок САД кошти в сумі забезпечення виконання договору про закупівлю, визначений в тендерній документації. Реквізити замовника для зарахування забезпечення виконання договору про закупівлю: НОМЕР_1 в ПАТ «Укрексімбанк», м. Київ (код ЄДРПОУ 25901106).
Згідно з пунктом 10 частини першої статті 1 Закону №922-VIII забезпечення тендерної пропозицїї / пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасником перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Визначення поняття «гарантія» наведено в статті 560 Цивільного кодексу України і такий вид гарантій забезпечує виконання зобов'язань учасником тендеру та гарантує сплату за вимогою Замовника тендеру.
Таким чином, замовник під час проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі має право встановити вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозицїї/пропозицїї, дотримуючись при цьому вимог Закону №922-VIII.
Суд звертає увагу, що позивач, як замовник закупівлі, скористався наданим йому правом, встановивши обов'язок учасника надати забезпечення виконання договору про закупівлю, шляхом подання банківської гарантії, у якій мають бути вказані конкретні реквізити для зарахування забезпечення: Pax. НОМЕР_1 в ПАТ Укрексімбанк, м. Київ, Код ЄДРПОУ 25901106.
Однак, відповідно до наявних у матеріалах справи доказів, переможцем торгів ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії від 28.10.2020 № 21464, в якій зазначено два рахунки: НОМЕР_1 в ПАТ Укрексімбанк, м. Київ (код ЄДРПОУ 25901106) та UA468201720343201001100015964 в Державній казначейській службі України, м. Київ (код ЄДРПОУ 25901106) (а.с. 27), що суперечить вимогам пункту 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу VI «Результати торгів та укладання договору» тендерної документації замовника.
При цьому, суд вважає безпідставними посилання позивача на те, що 16.11.2020 позивачем оприлюднено пояснення з доданими до них документами, в тому числі й лист від 16.11.2020 №1-2677 АТ «Комерційний банк «Глобус» на запит учасника ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», на веб-порталі уповноваженого органу, оскільки такі дії вчинені позивачем та зазначеним учасником вже після укладення договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 29.10.2020 №20346 (а.с. 23 т.1).
Враховуючи наведене, замовником в порушення абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Крім того, сторонами не заперечується, що на виконання вимог пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як переможцем торгів, надано «Підсумкову відомість ресурсів», в пунктах 156-158 якої вказано, що учасником планується виконання робіт наступним товаром: фарба дорожня розмічальна біла за ціною 47500,00 грн/т, розчинник для фарби дорожньої за ціною 62500,00 грн/т, кульки скляні 31700,00 грн/т. Ціни, зазначені в «Підсумковій відомості ресурсів» на фарбу дорожню розмічальну білу та кульки скляні, відповідно до додатку №6 «Аналіз ринку цін на основні матеріали», наданого ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як переможцем торгів, до укладання договору (29.10.2020), відповідають цінам ТОВ «Донфорт груп» (а.с. 223-227 т.1).
Згідно з поясненням на запит Управління, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 16.11.2020, замовник повідомив, що провівши порівняльний аналіз вартості фарби дорожньої розмічальної білої, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» було прийнято рішення вибрати пропозицію ТОВ «Донфорт груп», як більш економічно вигідну.
Суд звертає увагу, що відповідно до умов, зазначених у додатку 5 тендерної документації замовника, учаснику необхідно надати документальне підтвердження відповідності матеріалів для розмітки доріг, які будуть використовуватися при наданні послуг за предметом закупівлі технічним вимогам, зокрема: сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, оригінал договору поставки з виробником матеріалів для розмітки доріг.
Разом з тим, відповідно до розміщеної на електронному майданчику тендерної пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», учасником до неї долучено сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, видані ТОВ «Колор С.І.М.» та оригінал Договору поставки товару від 03.01.2020 №0301-20, укладений ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» з виробником матеріалів для розмітки доріг ТОВ «Колор С.І.М.». Відповідно до Додатку (специфікація) №3 від 07.07.2020 до Договору, сторони домовилися про постачання наступного товару: фарба дорожня розмічальна біла за ціною 87,50 грн/кг, розчинник для фарби дорожньої розмітки за ціною 38,00 грн/кг, мікрокульки скляні за ціною 30,00 грн/кг, а також сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали для розмітки доріг виробника ТОВ «Колор С.І.М.».
При цьому, суд зауважує, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» відсутні сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, видані ТОВ «Донфорт груп», та оригінал договору поставки, укладений з виробником матеріалів для розмітки доріг, а саме з ТОВ «Донфорт груп».
Долучені позивачем до позовної заяви копії документів, що стосуються господарських відносин учасника із ТОВ «Донфорт груп», суд не вважає такими, що підтверджують виконання ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» вимог тендерної документації (а.с. 31-47 т.1), оскільки вони подані з порушенням вимог частини восьмої статті 26 Закону №922-VIII. Крім того, лист ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» датований 26.10.2020, тобто після сплину встановленого строку для подання тендерних пропозицій.
Також, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як учасником - переможцем, на стадії укладання договору не надано до ціни пропозиції транспортні схеми доставки матеріалів на об'єкт, чим не дотримано вимоги пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.
Аналіз ринку цін на основні матеріальні ресурси, затверджений ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», в якому зазначено колонку «відстань перевезення матеріального ресурсу, км», не може розглядатися судом як документ, який замінює інший документ, а саме транспортну схему доставки матеріалів.
Відповідно до пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації та пункту 3.3 розділу III «Ціна Договору» додатку №4 «Проект договору» до тендерної документації «Ціна пропозиції (договірна ціна) Учасника повинна бути розрахована відповідно до Державних та відомчих норм, стандартів що є обов'язковими при виконанні послуг та визначення вартості в дорожній галузі: СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання».
Проте, в договірній ціні переможцем закупівлі при розрахунку пункту 9 Розрахунку №11 «Кошти на покриття ризику» до суми витрат, на які нараховується відсоток ризику, включено інші супутні витрати (пункт 6 Розрахунок №8), що суперечить вимогам СОУ 42.1-37641918-085:2018, чим не дотримано вимоги пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації та пункту 3.3. розділу III «Ціна Договору» додатку №4 «Проект договору» до тендерної документації.
Щодо зобов'язання САД розірвати договір, що міститься у констатуючій частині висновку, суд погоджується з аргументами відповідача з приводу даного питання, та зазначає таке.
Частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Суд звертає увагу, що у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку про результати моніторингу вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Даний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії які повинен був вчинити замовник.
Відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIII замовник відміняє торги, зокрема, в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Але запропонований можливий шлях усунення порушень законодавства в сфері закупівель не позбавляє замовника здійснити і інші дії передбачені частиною восьмою статті 8 Закону №922-VIII та пунктом 3 констатуючої частини Висновку про результати моніторингу від 15.09.2020.
Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922 чітко визначено порядок дій замовника закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні закупівлі.
Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Щодо доводів позивача, що укладений сторонами договір уже виконується, суд погоджується, що у спірних правовідносинах ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» має право на «законні очікування», як особа, яка визначена переможцем і з якою укладений договір про закупівлю послуг за публічні кошти №20346.
Разом з тим, законне очікування - це очікування можливості (ефективного) здійснення певного права, як прямо гарантованого, так і опосередкованого (того, яке випливає з інших прав), у разі якщо особа прямо не виключена з кола тих, хто є носіями відповідного права.
Поняття «законних очікувань» конкретно не визначене жодним правом, але практика застосування даного концепту національними судами (зокрема Англії та Німеччини) та наднаціональними (міжнародними) судовими органами дозволяє відмежувати законні очікування від власне очікувань (у значенні надій, бажань, прагнень психологічного чи етичного характеру), а також від прав (в юридичному значенні). Останнє важливо з огляду на те, що «законні очікування» не ґрунтуються на якихось конкретних юридичних правах та не створюють таких прав, хоча, без сумніву, породжують юридичні наслідки (зокрема, таким наслідком можна вважати відповідний правовий захист).
У західній доктрині концепт законних очікувань зіставляють ще з одним принципом європейського адміністративного права, а саме із принципом послідовного дотримання (втілення) владою раніше означеного політичного курсу (the principle that policy must be consistently applied). Вказаний принцип є схожим з юридичною визначеністю, і навіть може розцінюватись як її аспект в частині очікуваної (прогнозованої) поведінки публічної адміністрації.
Однак, принцип слідування раніше означеному політичному курсу сам по собі є достатньою підставою для відповідного правового захисту особи, тому встановлення факту наявності в особи законних очікувань, рівно як і апелювання до юридичної визначеності, в цьому випадку не має місця в правозастосовній практиці судів.
Необхідність визнання обов'язковості практики Європейського Суду з прав людини законодавчо ґрунтується на нормах пункту 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 р., у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права.
Так, у справі «КОПЕЦЬКИЙ ПРОТИ УКРАЇНИ» (CASE OF KOPECKY V. SLOVAKIA) (заява №44912/98, від 28.09.2004) зазначено, що «…законне очікування» засновується на розумно обґрунтованому посиланні на правовий акт, який має належну правову основу і який підтверджує право власності [§ 47]. Прецедентне право Суду не передбачає існування «справжньої спору» або «спірної вимоги» як критерію для визначення того, чи існує «законне очікування», захищене статтею 1 Протоколу № 1 [§ 52]..».
У справі «ФРІЗЕН ПРОТИ РОСІЇ» (CASE OF FRIZEN V. RUSSIA) (заява №58254/00, від 24.03.2005) констатовано, що «…Будь-яке втручання з боку представників влади в безперешкодне користування особою своїм майном повинне бути «законним». Представники органів державної влади мають контролювати використання майна лише на підставі законів. Більше того, верховенство права як один з фундаментальних принципів притаманний всім статтям Конвенції. Таким чином, питання про дотримання справедливого балансу між вимогами інтересів суспільства та вимогами захисту основних прав людини ставиться лише тоді, коли буде встановлено, що втручання повинне бути законним і не свавільним [§ 33]..».
З огляду на встановлене, суд приходить до висновку, що «законне очікування» має місце бути за умови дотримання встановленої законодавством процедури.
Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
При цьому судом враховується, що згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Частинами 1-3 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо.
З огляду на сукупність викладених обставин, суд дійшов висновку, що, приймаючи оскаржуваний висновок №UA-2020-06-19-004329-b Управління діяло обґрунтовано, на підставі та у спосіб, що визначені чинним законодавством України, а тому у задоволенні позову Службі автомобільних доріг у Чернігівській області слід відмовити.
Керуючись статтями 227, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні адміністративного позову Службі автомобільних доріг у Чернігівській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю ''СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ'' про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Рішення суду може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту. Апеляційна скарга, з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII ''Перехідні положення'' Кодексу адміністративного судочинства України, подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення виготовлено 07 квітня 2021 року.
Позивач: Служба автомобільних доріг у Чернігівській області (код ЄДРПОУ 25901106, вул. Київська 17, м. Чернігів, 14005).
Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ 40919597, вул. Єлецька, буд. 11, м. Чернігів, 14000).
Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю ''СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ'' (код ЄДРПОУ 38680240, вул. Валентини Чайки, буд. 16, офіс 501, с. Чайки, Києво-Святошинський район, Київська область, 08130).
Суддя С.В. Бородавкіна