Справа № 608/867/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/122/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - -ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
29 березня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду
в складі: головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Чортківського районного суду від 04 серпня 2020 року,-
встановила:
Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання за:
- ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Зараховано в строк відбуття покарання перебування ОСОБА_7 під вартою у вказаних кримінальних провадженнях з 05 квітня 2019 року по 06 лютого 2020 року відповідно до ст.72 КК України. Початок строку відбування покарання визначено ОСОБА_7 відраховувати з часу звернення вироку до виконання.
Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 , будучи засудженим 09 вересня 2016 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч. 3 ст.15 - ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення та перевиховання не став та вчинив нові кримінальні правопорушення за таких обставин.
Так, 26 лютого 2019 року біля 00.00 год. ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, з метою викрадення чужого майна, шляхом пошкодження металопластикового вікна, проник в приміщення спортивного клубу «Формула краси», що належить ОСОБА_9 та розташований в АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно викрав товарно-матеріальні цінності, а саме: ноутбук марки «Toshiba», вартістю 2361, 67 гривня; сонцезахисні окуляри марки «Rapala Sufix», вартістю 300 гривень; мікрофон марки «Rode Video Mic Stereo», вартістю 5000 гривень; мобільний телефон марки «HTC ONE X+», вартістю 950 гривень; мобільний телефон марки «HTC one m8», вартістю 1647, 68 гривень; ваги торгової марки «Livstar» модель LSU-1772, вартістю 160,49 гривень; гроші в сумі 400 гривень; болгарку марки «Hitachi», вартістю 1000 гривень; фен торгової марки «ALPARI» моделі «FN -2039 CD», вартістю 132,33 гривні та ТВ приставку марки «OTT TV BOX», вартістю 999 гривень. Своїми діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 12951,17 гривню.
Крім того, 05 квітня 2019 року біля 22 год. ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, з метою викрадення чужого майна, проник на територію господарства ОСОБА_10 , яке розташоване в АДРЕСА_3 , де каменем розбив металопластикове вікно вказаного будинку, проник всередину. Звідки умисно, таємно викрав товарно-матеріальні цінності, а саме: перфоратор «Ніlti TE15», вартістю 1175,72 гривні; болгарку марки «Makita», вартістю 551,25 гривня; п'ять кутових металевих блях, вартістю 225 гривень; пластиковий щиток, вартістю 83 гривні; будівельний рівень, вартістю 106,67 гривень; чотири гаки для ринв, вартістю 192,08 гривні та кутову ринву, вартістю 85 гривень, а всього на загальну суму 2418,72 гривень.
Однак, з причин, які не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки, був затриманий працівниками поліції, коли ОСОБА_7 знаходився у середині будинку в АДРЕСА_3 .
В апеляційних скаргах:
захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та виправдати, посилаючись на те, що суд допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження. Свої вимоги мотивує тим, що два компакт диски ДВД-Р, в яких містяться відеозаписи камер внутрішнього відео- спостереження спортивного клубу “Формула краси”, які долучені до матеріалів справи з інформацією, що міститься на них є недопустимими доказами, оскільки вони надані добровільно потерпілим без ухвали слідчого судді, тобто в порушенням вимог ч.1,2 ст. 41 КПК України. Посилається на те, що в протоколі огляду місця події від 27.02.2019 року, який проведений без понятих, не встановлено, що в приміщенні спортивного клубу “Формула краси” ведеться відеоспостереження, при цьому, будь-яких записів слідчому не надавалося та не вилучалося. Вважає недопустимими доказами: - протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 26.02.2019 року, який не містить штампу реєстрації та дати прийняття; - в заяві потерпілого ОСОБА_9 від 26.022019 року не зазначено хто прийняв заяву;- заява свідка ОСОБА_11 щодо добровільної видачі фену, ваг, вітамінів та заява свідка ОСОБА_12 про добровільну видачу телефону НТС Опе М8 не містять дати написання, штампу реєстрації, не зазначена посадова особа, яка прийняла заяву;- в протоколі огляду речових доказів від 09.03.2019 року не зазначено на підставі чого він проведений, без залучення понятих, без участі особи, яка добровільно видала речові докази; - протокол огляду мобільного телефону НТС Оне М8 від 04.04.2019 року проведений без понятих. Зазначає, що в матеріалах провадження відсутній протокол впізнання та документи на підтвердження власності на речові докази (ваги, вітаміни, мобільний телефон, фен), а висновок експерта від 07.05.2019 року №15/7 є “плодом отруєного дерева”. Посилається на порушення збирання та фіксування доказів, оскільки кримінальне провадження містить ряд неточностей і невідповідностей КПК, зокрема, витяг з ЄРДР від 06.04.2019 року, заява потерпілої ОСОБА_13 від 08.04.2019 року, яка прийнята без вхідної реєстрації, розписка ОСОБА_10 від 05.04.2019 року про надання дозволу на проведення огляду будинку по Хмельницького,9 прийнята без зазначення посадової особи, протокол огляду місця події від 05.04.2019 року містить фотографії брудної людини в кайданках, на руці в якої годинник, а відповідно до протоколу затримання від 06.04.2019 року під час обшуку годинника не було і не вилучався, в протоколі огляду від 08.04.2019 року не зазначено на підставі чого він проведений та без понятих, у висновку експерта №6.1-443/19 Болгарка Макіта надійшла упакована без підпису понятих, експерта, слідчого, не зазначено заводського маркування, хоча у висновку на сторінці 6 у таблиці зазначено “Бензопила марки Штіль”, а не Макіта. Наголошує, що суд не дослідив велику кількість клопотань ОСОБА_7 , тому вважає обвинувачення не довело вину ОСОБА_7 у інкримінованих йому злочинах.
-обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284, ст. 417 КПК України, посилаючись на те, що його винесено на підставі недопустимих доказів. Вказує, що протокол огляду від 05.04.2019 року проведено без ухвали слідчого судді, протокол огляду предметів від 08.04.2019 року вважає похідним від протоколу огляду від 05.04.2019 року, тому недопустимим, окрім того зазначає, що даний огляд проведено з порушенням вимог КПК України, не зазначено в якому провадженні проводився, без його участі, участі понятих, потерпілого, не зазначено під час якого саме огляду місця події були вилучені речі. Посилається на те, що розписка ОСОБА_10 від 05.04.2019 року не містить доказів його винуватості, а також не погоджується з рапортом інспектора ОСОБА_14 , в якому містяться обставини, які не узгоджуються з обвинуваченням. Вказує на порушення його права на захист, оскільки клопотання, заяви, подані ним судом першої інстанції проігноровані повністю. Зазначає, що по епізоду крадіжки із спортклубу “Формула краси” відомості внесено в ЄРДР 08.04.2019 року, а його повідомлено про підозру 16.05.2019 року, тому 08.04.2019 року він не перебував у статусі підозрюваного. Наголошує, що рапорт старшого інспектора Гамбаля від 26.02.2019 року, витяг із державного реєстру прав на нерухоме майно, заява потерпілого ОСОБА_9 , що він дозволяє провести огляд спортивного клубу - не свідчать про його винуватість. Вважає, що: при оформленні протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.02.2019 року порушено порядок реєстрації; у протоколі огляду від 26.02.2019 року не зазначено на підставі чого проводився огляд, без ухвали слідчого судді, сліди не були опечатані, чи завірені підписами понятих, що суперечить ст. 104, 237, 234 КПК України; у заяві ОСОБА_9 про те, що добровільно видає запис поліції не зазначено особу, яка прийняла заяву, що особа попереджена про кримінальну відповідальність; у протоколі огляду від 27.02.2019 року відсутні відомості, ким надані файли, не залучено понятих, спеціаліста, без ухвали слідчого судді, без заяви ОСОБА_9 на проведення огляду цифрового носія; висновок експерта від 07.05.2019 року вважає недопустимим з підстав теорії плодів отруєного дерева; у протоколі проведення слідчого експерименту від 08.03.2019 року свідок ОСОБА_15 не був попереджений про кримінальну відповідальність, не зазначено, що вказане прізвище - це його псевдонім; у протоколі огляду від 08.03.2019 року не зазначено про роз'яснення прав потерпілому, не попереджено його про кримінальну відповідальність, не зазначено, яким чином вилучаються виявлені сліди, порядок упакування; у заяві ОСОБА_15 про добровільну видачу речей порушено порядок прийняття заяви, свідка не попереджено про кримінальну відповідальність; протокол огляду від 09.03.2019 року здобутий на підставі неналежного доказу, тому вважає його недопустимим; заява від 04.08.2019 року, відповідно до якої ОСОБА_16 добровільно надає поліції мобільний телефон, - порушений порядок реєстрації, свідок не попереджений про кримінальну відповідальність, не є стороною кримінального провадження; протокол огляду від 04.04.2019 року проведений без залучення понятих, свідка, не попереджено про кримінальну відповідальність; постанова про відібрання зразків для проведення експерименту дослідження слідів папілярних узорів рук порушує презумпцію невинуватості, а протокол отримання зразків для експертизи від 05.04.2019 року складений з порушенням без залучення понятих; висновок експерта від 07.05.2019 року №15/7 створений на підставі незаконно здобутих доказів. Обвинувачений також вказує, що 26.02.2019 року ОСОБА_9 добровільно надав поліції відеозапис, проте відсутні докази, що добровільно. Також зазначив, що суд допитав свідків, в тому числі ОСОБА_17 , яка перебуває в родинних стосунках з потерпілим ОСОБА_9 та, яка була понятою під час огляду місця події 08.03.2019 року. Посилається на те, що в провадженні відсутні протоколи впізнання, показання свідка ОСОБА_18 - понятого є неточні, а свідок ОСОБА_15 надав неправдиві свідчення і під справжнім прізвищем ОСОБА_19 , що суд не зазначив у вироку. В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що протокол проведення слідчого експерименту від 08.05.2019 року та протокол огляду від 04.03.2019 року, на які суд посилається у вироку на підтвердження його вини, в матеріалах провадження не існує.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,
доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги з наведених у них підстав, та на запитання суду не заявили клопотань про повторне дослідження обставин кримінального провадження,
думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити оскаржуваний вирок без змін, також не заявивши клопотань про повторне дослідження обставин провадження,
перевіривши матеріали кримінального провадження та з власної ініціативи на виконання ч.2 ст.439 КПК України повторно дослідивши його обставини в тій частині, про які вказано в постанові Верховного Суду від 04 лютого 2021 року,
обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено і кваліфікація його дій є правильними.
Свій висновок по епізоду від 26 лютого 2019 року суд першої інстанції вірно обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні. Зокрема, потерпілий повідомив, що зранку 26 лютого 2019 року він виявив сліди проникнення в належний йому спортивний клуб через вікно у підвальному приміщенні, а також викрадення ноутбука, спортивної сумки, інструментів та інших речей, про що повідомив поліцію. Також, потерпілий вказав, що ця подія зафіксована камерами відеоспостереження.
Показання потерпілого про викрадення майна з проникненням у належне йому нежитлове приміщення та вартість викраденого підтверджуються об'єктивними даними:
протоколу огляду місця події від 26 лютого 2019 року з доданою до нього таблицею фотоілюстрацій, яким зафіксовано сліди проникнення в приміщення через вікно;
висновків судових товарознавчих експертиз №6.1-440/19 від 22.04.2019 року, №6.1-441/19 від 18.04.2019 року, №6.1-463/19 від 22.04.2019 року, якими встановлено ринкову вартість викраденого майна, а саме ноутбук марки «Toshiba»- 2361, 67 гривня; мобільний телефон марки «HTC one m8» - 1647, 68 гривень; ваги торгової марки «Livstar» модель LSU-1772 - 160,49 гривень; фен торгової марки «ALPARI» моделі «FN -2039 CD» - 132,33 гривні;
наданих потерпілим ОСОБА_9 відомостей про вартість подібних речей, які були викрадені у нього, а саме - приставки «Smart TVBox T95N - 999 - 1000 гривень; телефону марки «HTC ONE X+» - 950 -1050 гривень; болгарки марки «Hitachi» - 1000 - 1050 гривень; мікрофон марки «Rode Video Mic Stereo» - 5 000 гривень; сонцезахисних окулярів марки «Rapala Sufix»300 - 350 гривень.
переглянутих в ході судового розгляду відеозаписів “1_01_R_022019005100.avi”, “2_03_R_022019001700.avi”, “5_01_R_022019004000.avi” на диску формату DVD-R 4.7 GB/120 min “ALERUS”, DVD-R 130109 S2 із камер відеоспостереження у спорткомплексі “Формула краси”, якими зафіксовано перебування в цьому приміщенні особи чоловічої статі в період з 00 год. 17 хв. по 00 год. 48 хв. 26 лютого 2019 року, яка рухається по приміщенню і переносить окремі предмети, які складає у свою сумку.
Згідно висновку судової портретної експертизи №15/7 від 07 травня 2019 року, на вказаних відеозаписах зображено обвинуваченого ОСОБА_7 , що підтверджує вчинення ним крадіжки майна потерпілого з його нежитлового приміщення 26 лютого 2019 року.
За таких обставин, доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні 26 лютого 2019 року таємного викрадення чужого майна з приміщення спорткомплексу “Формула краси” сумнівів не викликає.
Окрім наведеного, винуватість ОСОБА_7 за цим епізодом обвинувачення підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), який повідомив, що обвинувачений ОСОБА_7 в лютому 2019 року прийшов до нього додому зі спортивною сумкою, в якій були різні речі, в тому числі ноутбук, два телефона, дриль, таблетки і ваги, які ОСОБА_7 залишив і просив продати. Ноутбук і дриль виявились несправними і він їх викинув, а ваги і таблетки видав поліції. Також, свідок підтвердив, що розповів поліції про місце, де викинув ноутбук.
Наведені показання свідка про перелік речей, які йому залишив обвинувачений ОСОБА_7 , і час цих подій відповідають показанням потерпілого щодо викрадених у нього предметів і часу крадіжки, а також узгоджуються з даними відеозаписів із камер відеоспостереження у спорткомплексі “Формула краси” та висновку судової портретної експертизи №15/7.
Також, показання цього свідка в судовому засіданні підтверджуються об'єктивними даними:
протоколу огляду місця події від 08.03.2019 року з доданими до нього таблицями ілюстрацій, відповідно до якого за участю потерпілого ОСОБА_9 було виявлено і оглянуто ноутбук марки «ТОSHIBA», у місці де його викинув свідок ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), а також вилучено з поверхні ноутбука сліди папілярних узорів;
висновку судової дактилоскопічної експертизи №1.4-274/19 від 25.04.2019 року, якою встановлено, що із трьох слідів папілярних узорів, вилучених під час огляду ноутбука марки «ТОSHIBA», один з них належить ОСОБА_7 ;
протоколу огляду від 04.03.2019 року та таблицями ілюстрацій до нього, під час якого оглянуто видані свідком ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) кухонні ваги марки «Livstar» модель LSU-1772 та ємність із таблетками (вітаміни), які потерпілий упізнав як викрадені з приміщення спортклубу.
Також судом першої інстанції надана вірна оцінка заяві свідка ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) про добровільну видачу працівникам поліції жіночого фену моделі ГN -2039 CD, кухонних ваг марки «Livstar» модель LSU-1772, вітамінів «CALCIUM Meqnesium», які йому близько 01.00 год. 26.02.2019 року приніс ОСОБА_7 ; заяві ОСОБА_12 про добровільну видачу працівникам поліції для проведення необхідних слідчих дій мобільного телефону марки «НТС» чорного кольору і протоколу огляду від 04.04.2019 року та таблицями ілюстрацій до нього, в ході якого було оглянуто цей мобільний телефон.
Також, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України по епізоду 05 квітня 2019 року, який судом зроблено на підставі досліджених в судовому засіданні, належно оцінених та детально викладених у вироку доказів.
Так, судом першої інстанції враховано дані протоколу огляду від 05.04.2019 року, в ході якого в присутності понятих та за участі і з дозволу власника будинку ОСОБА_10 виявлено сліди проникнення в цей будинок у вигляді розбиття склопакету третього вікна на лівій стіні будинку, а також з тильної сторони будинку під стіною було виявлено належні їй речі (перфоратор, болгарку, бляху, пластиковий щиток, банку з піною монтажною, водяний рівень, чотири гаки для ринв, ринву кутову), а на другому поверсі її будинку на коридорній площадці було виявлено обвинуваченого ОСОБА_7 . Також було виявлено та вилучено слід низу взуття з поверхні підлоги кімнати, у яку веде вікно, через яке проникли у будинок, нашарування волокон із рами вікна із зовнішньої сторони на уламку скла, що виступає із рами, а також сліди ймовірно рукавиць.
Дані цього протоколу підтверджуються об'єктивними даними доданої до нього фототаблиці, якою зафіксовано сліди проникнення в будинок, підготовлені до викрадення речі та перебування в цьому будинку обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також, дані протоколу огляду 05.04.2019р. узгоджуються з долученими до матеріалів кримінального провадження письмовими даними заяви потерпілої ОСОБА_10 05.04.2019 року; рапорту ст. інспектора - чергового Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області про те, що 05 квітня 2019 року о 22 год. 12 хв. надійшло повідомлення від невідомої особи про те, що в АДРЕСА_3 , невідомий чоловік проліз у вікно будинку; рапорту старшого оперуповноваженого СКП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_20 , за яким під час зовнішнього огляду будинку по АДРЕСА_3 , слідчо-оперативною групою виявлено розбите металопластикове вікно, що підтвердило факт проникнення в приміщення будинку та наявність неподалік даного вікна товарно-матеріальних цінностей. Під час подальшого детального огляду приміщення будинку, на горищі було виявлено та затримано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_1 .
Згідно протоколів огляду від 05.04.2019 року та від 08.04.2019 року з таблицями ілюстрацій до них, було вилучено слідову інформацію та оглянуто речі, які намагався викрасти обвинувачений, а висновками судових товарознавчих експертиз №6.1-439/19 від 19.04.2019 року, №6.1-444/19 від 18.04.2019 року, №6.1-462/19 від 22.04.2019 року, №6.1-443/19 від 19.04.2019 року, якими встановлено, їх ринкову вартість, на загальну суму 2418,72 грн.
Таким чином, проаналізувавши вищенаведені докази в їх сукупності та взаємозв'язку, суд дав їм належну оцінку і правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.
Доводи апеляційних скарг сторони захисту про недопустимість доказів, які суд першої інстанції врахував при винесенні обвинувального вироку, є безпідставними.
Так, доводи апеляційних скарг про недопустимість як доказу протоколу прийняття від потерпілого ОСОБА_9 заяви про вчинене кримінальне правопорушення є безпідставними, оскільки за змістом ч.2 ст.84 КПК України вказаний протокол не є джерелом доказів.
Разом з тим, він є підставою для початку досудового розслідування відповідно до ст.214 КПК України, згідно якої слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як вбачається з матеріалів цього провадження повідомлені потерпілим ОСОБА_9 відомості про вчинення крадіжки з належного йому нежитлового приміщення було зафіксовано слідчим СВ Чортківського ВП ОСОБА_21 шляхом складення та підписання протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26 лютого 2019 року, а відомості про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, того ж дня внесено до ЄРДР за №12019210190000113.
Таким чином, досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні було розпочато у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.
Щодо посилання апелянта на відсутність у протоколі про прийняття від ОСОБА_9 повідомлення про вчинення кримінального правопорушення інформації про викрадене майно, то вони не спростовують факту крадіжки, оскільки відповідно до вимог ст.214 КПК України потерпілий повідомив про факт вчинення крадіжки, а вже в ході досудового розслідування були встановлені відомості про розмір, кількість та інші характеристики викраденого майна, які не викликають сумнівів.
Також, посилання сторони захисту на недопустимість як доказів відеозаписів із камер внутрішнього відеоспостереження СК “Формула краси” з тих підстав, що вони були надані потерпілим добровільно без ухвали слідчого судді, є необґрунтованими.
Так, відповідно до витягу з ЄРДР №12019210190000113 26 лютого 2019 року о 16 год. 29 хв. внесено відомості за ч.3 ст.185 КК України за заявою ОСОБА_9 щодо вчинення крадіжки з належного йому спортивного клубу “Формула краси”, а тому відповідно до ст.55 КПК України ОСОБА_9 набув статусу потерпілого.
Після цього, він як потерпілий на підставі п.3 ч.1 ст.56 КПК України надав слідчому докази, а саме відеофайли «1_01_R_022019005100.avi», «2_03_R_022019001700.avi»,«5_01_R_022019004000.avi» на диску формату DVD-R 4.7 GB/120 min «ALERUS», DVD-R 130109 S2, які 27 лютого 2019 року з 15 год. 00 хв. по 15 год. 30 хв. слідчий оглянув за участю старшого інспектора-криміналіста в порядку ст.237 КПК України.
Наведене спростовує доводи апеляційних скарг про порушення вимог ст.41 КПК України, оскільки в даному випадку мало місце не збирання доказів органом досудового розслідування шляхом проведення слідчих дій, а надання доказів потерпілим, що є його формою реалізації його процесуального права.
Оскільки відеофайли надані потерпілим ОСОБА_9 на підставі його заяви і відповідно до вказаної статті ця слідча дія не передбачає обов'язкової участі понятих та спеціаліста, тому колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на те, що в протоколі огляду від 27.02.2019 року відсутні відомості, ким надані файли, не залучено понятих, спеціаліста, без ухвали слідчого судді, без заяви ОСОБА_9 на проведення огляду цифрового носія.
Аналогічної позиції колегія суддів дотримується оцінюючи доводи апеляційних скарг, що під час огляду місця події працівники поліції не встановили наявність відеоспостереження у спортклубі, оскільки це не спростовує факту проведення такого огляду місця події у відповідності із вимогами ст.237 КПК України та виявлення і фіксації за його результатами обставин вчинення кримінального правопорушення, а також не позбавляє потерпілого права подавати докази.
Отже, вказаний диск із відеозаписами наданий потерпілим ОСОБА_9 в під час досудового розслідування кримінального провадження та у встановленому КПК України порядку, а тому дані, які містяться на відеозаписах є належними та допустимими доказами на підтвердження вини ОСОБА_7 .
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянтів про те, що огляд місця події (спорткомплексу “Формула краси”) проведено у відсутності понятих, без ухвали слідчого судді, а вилучені сліди не були завірені підписами понятих, оскільки це спростовується матеріалами провадження, якими встановлено, що огляд місця події проведено 26 лютого 2019 року на підставі добровільної згоди потерпілого ОСОБА_9 , який є власником нежитлового приміщення і викраденого майна, у присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , про що останні підписались в протоколі огляду місця події (а.с.157-158, т.2). Доводи про відсутність у цьому протоколі відомостей про вилучення і пакування виявлених слідів не спростовують викладених у вироку висновків, оскільки виявлена у спорткомплексі слідова інформація (два сліди ймовірно рукавиць та два сліди низу взуття) не була предметом дослідження в ході судового розгляду і у вироку серед доказів винуватості обвинуваченого не вказана.
Необґрунтованими є і посилання апелянтів щодо відсутності прізвища та посади особи, яка прийняла заяву у ОСОБА_9 про дозвіл на проведення огляду спортивного комплексу, заявах свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про добровільну видачу речових доказів, заяві ОСОБА_10 , оскільки вказані заяви, складені у відповідності із вимогами закону, адресовані на ім'я слідчого чи керівника відділу поліції. Крім того, допитані в ході судового розгляду потерпілі та свідки підтвердили факт написання цих заяв, а також потерпілий ОСОБА_9 підтвердив добровільність своєї згоди на проведення огляду в належній йому будівлі, а свідки - видачу поліції речових доказів. За таких обставин немає підстав вважати недопустимими доказами враховані судом першої інстанції заяви потерпілих і свідків, а також результати проведених в подальшому слідчих дій.
Також, доводи апеляційних скарг про те, що при прийнятті заяви про добровільну видачу поліції відеозаписів потерпілого ОСОБА_9 та заяви про добровільну видачу речових доказів свідків не попередили про кримінальну відповідальність є неналежними, оскільки потерпілий і свідки лише при їх допиті мають бути попереджені про відповідальність за давання завідомо неправдивих показань (ст. 384 КК України). КПК України не містить вимоги про попередження про кримінальну відповідальність свідків при добровільній видачі речей і потерпілого при реалізації ним свого права на подання доказів.
Відповідно до ч.7 ст.223, ст.237 КПК України участь понятих чи особи, яка добровільно надала речі, не є обов'язковою під час проведення огляду місцевості чи речових доказів, а тому твердження апелянтів щодо недопустимості протоколів огляду від 27.02.2019р., від 08.03.2019 року та від 04.04.2019 року є безпідставними.
Крім цього, безпідставними є твердження апелянтів про відсутність в матеріалах справи протоколу впізнання та недопустимість, в силу цього, висновку судової портретної експертизи від 07.05.2019 року №15/7, оскільки такі слідчі дії як пред'явлення особи для впізнання під час досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні не проводились, а зразки для проведення вказаного експертного дослідження відібрані у порядку, визначеному ст.245 КПК України. Згідно вказаної норми закону участь понятих не є обов'язковою під час отримання зразків для експертизи, а тому твердження апелянтів про недопустимість як доказу протоколу отримання зразів від 05 квітня 2019 року та висновку експерта №15/7 від 07.05.2019р. є також безпідставними.
Колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу посилання захисника на те, що під час проведення огляду місця події 05.04.2019 року та обшуку ОСОБА_7 при його затриманні не зафіксовано наявності на його руці годинника, оскільки відповідно до ч.5 ст. 237 КПК України годинник вилученню не підлягав, як річ, яка не мала значення для кримінального провадження.
Суд вважає, що з мотивувальної та резолютивної частини висновку експерта №6.1 -443/19 від 18.04.2019 року з таблицею ілюстрацій вбачається, що досліджувалась болгарка “Макіта”, упакована та опечатана в пакет, з маркувальними позначеннями, а зазначення на 6 сторінці висновку експерта технічного приладу іншої марки є опискою, а тому не заслуговують на увагу посилання захисника на те, що об'єктом дослідження у вказаному висновку була бензопила марки “STIHL”, а не болгарка “Макіта”.
Необґрунтованими є доводи ОСОБА_7 про недопустимість доказів протоколу огляду місця події від 05.04.2019 року та протоколу огляду предметів від 08.04.2019 року, як таких, що проведені з порушенням вимог КПК України, оскільки у відповідності із вимогами ст.233 КПК України огляд місця події проведено на підставі добровільної згоди власника домогосподарства- потерпілої ОСОБА_10 , у присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , де було виявлено ОСОБА_7 , що зафіксовано у протоколі огляду місця події від 05.04.2019 року, а щодо огляду предметів, то така слідча дія, згідно з вимогами ст.ст. 223, 237 КПК України, не передбачає обов'язкової участі понятих.
Доводи обвинуваченого, що свідок ОСОБА_11 надав неправдиві покази є безпідставними, оскільки показання цього свідка повністю узгоджуються із даними інших доказів, а саме показаннями потерпілого щодо переліку викрадених у нього предметів і часу крадіжки, даними відеозаписів із камер відеоспостереження у спорткомплексі та висновку судової портретної експертизи №15/7, протоколу огляду місця події від 08.03.2019 року і висновку судової дактилоскопічної експертизи №1.4-274/19.
Твердження обвинуваченого що цей свідок давав показання під своїм справжнім прізвищем не спростовують їх достовірності. Крім того, такі доводи обвинуваченого не підтверджуються даними журналів судових засідань і матеріалами провадження, згідно яких до цього свідка було застосовано положення Закону України “Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві” в частині нерозголошення відомостей про його особу шляхом заміни прізвища, імені, по батькові в протоколах слідчих дій - псевдонімами.
Також колегія суддів не вбачає підстав вважати висновок експерта від 07.05.2019 року №15/7 недопустимим доказом, оскільки постанова про відібрання зразків для проведення експертизи від 04.04.2019 року та протокол отримання зразків для проведення експертизи від 05.04.2019 року відповідають вимогам ст.110, ст.245 КПК України.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність протоколу огляду від 04.03.2019 року, спростовуються матеріалами справи, в яких такий протокол наявний (т.2 а.к.п.183-187).
Також твердження апелянтів про те, що судом першої інстанції проігноровано клопотання, які обвинувачений заявляв під час судового розгляду, є надуманими, оскільки, як вбачається із журналів та звукозаписів судових засідань від 10.07.2020, 24.06.2020, 23.06.2020, 15.06.2020, 03.06.2020, 12.05.2020, 30.03.2020 його клопотання вирішувалися судом у відповідності із вимогами ст.350 КПК України шляхом постановлення відповідних ухвал.
Аналізуючи інші доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо неточностей і невідповідностей в окремих протоколах слідчих дій та інших доказах, які покладені в основу обвинувального вироку, колегія суддів приходить до переконання, що вони не є істотними і не призвели до таких порушень, які згідно ст.87 КПК України мають наслідком визнання доказів недопустимими, а також не спростовують правильності висновків суду про доведеність вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів.
З огляду на вищевикладені обставини в їх сукупності твердження обвинуваченого про його невинуватість у вчиненні інкримінованих злочинів внаслідок недопустимості ряду доказів у цьому кримінальному провадженні є способом захисту з метою уникнення відповідальності.
Крім того, як вбачається з показань обвинуваченого в суді першої інстанції, зі змісту його апеляційної скарги з доповненнями та пояснень в ході апеляційного розгляду він не визнає свої винуватості в інкримінованих злочинах і при цьому не наводить жодних своїх версій фактичних обставин провадження, в тому числі щодо фіксування його особи на відеозаписі в ніч крадіжки майна зі спортклубу та його перебування в будинку ОСОБА_10 і затримання.
Разом з тим, доводи обвинуваченого щодо неправомірного залучення до слідчого експерименту в якості понятої ОСОБА_26 заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Згідно з вимогами ч.7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов'язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред'явлення особи, трупа, в тому числі пов'язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Відповідно до звукозапису судового засідання від 03.06.2020 року, під час допиту ОСОБА_26 як свідка, остання повідомила суду що перебуває в родинних відносинах з потерпілим ОСОБА_9 , а саме, потерпілий є братом її чоловіка.
У зв'язку з цим протокол проведення слідчого експерименту від 08.05.2019 року та таблиці ілюстрацій до нього, проведеного в присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , за участю свідка ОСОБА_11 , а також показання свідка ОСОБА_26 про хід проведення цієї слідчої дії слід визнати недопустимим доказом та виключити його з мотивувальної частини вироку, як посилання суду на доказ вини ОСОБА_7 .
Однак враховуючи, що з показань свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні вбачається, що він спочатку розповів працівникам поліції про місце, де викинув принесений обвинуваченим ноутбук, який згодом був виявлений працівниками поліції під час огляду повідомленого свідком місця, то визнання недопустимими результатів проведеного зі свідком слідчого експерименту та показань понятої, як родички потерпілого, не є підставою для застосування принципу “плодів отруєного дерева” і визнання недопустимими відібрання зразків папілярних узорів з виявленого речового доказу і висновків судової дактилоскопічної експертизи №1.4-274/19 від 25.04.2019 року, оскільки місцезнаходження вказаного речового доказу було встановлено поліцією також із показань свідка, а не лише за результатами слідчого експерименту з ним.
У зв'язку з наведеним виключення з вироку посилання на ці докази не впливає на обґрунтованість викладених у вироку висновків суду першої інстанції та не спростовує доведеності вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину за епізодом від 26 лютого 2019 року.
Крім того, винуватість ОСОБА_7 за цим епізодом повністю підтверджується сукупністю інших, наведених у вироку доказів, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_9 , показаннями свідка ОСОБА_11 , протоколом огляду місця події від 26 лютого 2019 року, записами камер відеоспостереження у спорткомплексі “Формула краси” і висновком судової портретної експертизи.
Щодо призна ченого ОСОБА_7 покарання, то як слідує зі змісту оскарженого вироку, суд першої інстанції при його призначенні відповідно до вимог ст.50,65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, віднесених законом до тяжких, особу винного, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив покарати обвинуваченого відповідно до закону, взяв до уваги позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, те, що на обліку в лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей обвинувачення і застосував правила призначення покарання за сукупністю злочинів.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-
Ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Чортківського районного суду від 04 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 - протокол проведення слідчого експерименту від 08.05.2019 року з таблицею ілюстрацій та показання свідка ОСОБА_26 .
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий
Судді