Справа 688/244/21
№ 1-кп/688/54/21
Вирок
Іменем України
05 квітня 2021 року м. Шепетівка
Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
потерпілої ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі судових засідань в м. Шепетівці кримінальне провадження №12020245270000242 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мокіївці Шепетівського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, раніше не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.152, ч. 2 ст.153, ч.1 ст.146 КК України,
встановив:
Формулювання доведеного обвинувачення стаття закону про кримінальну відповідальність, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого.
ОСОБА_6 в період часу з 22:00 год 05 листопада 2020 року по 01:20 год 06 листопада 2020 року, знаходячись на території ТОВ «Нова Цегла», що розташована по вул. Карла Маркса, 55 в с. Чотирбоки Шепетівського району Хмельницької області, де він працює охоронником, вчинив кримінальні правопорушення проти волі та статевої свободи ОСОБА_4 , яка працює на вказаному підприємстві випалювачем стікових та в'яжучих матеріалів, за наступних обставин.
Близько 22 год 05 листопада 2020 року ОСОБА_6 , одягнувши на долоні рук шкарпетки, підійшов до ОСОБА_4 , яка знаходилась поруч із пічкою для випалювання цегли, перебуваючи позаду неї, долонею правої руки закрив їй рот, а лівою рукою обхопив тулуб та руки, повалив її на землю, від чого потерпіла впала на спину. Діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, сів на живіт потерпілої, закриваючи їй рот долонею руки, проте потерпіла скинула його з себе, піднялася на ноги та побігла у напрямку виходу із підприємства. З метою зґвалтування ОСОБА_4 , ОСОБА_6 наздогнав її, схопив рукою за волосся, та, незважаючи на активний опір, примусово супроводив її до приміщення котельні. Притиснувши ОСОБА_4 спиною до стіни приміщення, долаючи її опір, частково зняв із неї штани та оголив власний статевий орган, яким водив по її оголеному животі. З метою задоволення статевої пристрасті оральним способом, потягнув потерпілу за волосся, примусивши її опуститися на коліна, та наказав «роби». Оскільки потерпіла чинила опір, повалив її спиною на землю, сів на живіт, прикриваючи долонею руки рот, а лівою рукою утримував її за волосся. Не змігши умисел спрямований на зґвалтування потерпілої, ОСОБА_6 , піднявся на ноги, утримуючи ОСОБА_4 за волосся, із застосуванням фізичної сили, спричиняючи їй фізичні страждання, змушував зайти в котельню, не змігши подолати її опір, примусово супроводив її у приміщення бані до душової кімнати, де поваливши її на коліна, примушував потерпілу до статевого акту, оголивши власний статевий орган. Не довівши свій умисел до завершення через активний опір потерпілої, утримуючи її за волосся та, спричиняючи фізичний біль, супроводив ОСОБА_4 в приміщення «печі», розташоване на другому поверсі. Закривши вхідні двері із середини на «шпінгалет», наказав ОСОБА_4 йти у кімнату відпочинку, де приставивши до шиї потерпілої викрутку, яку взяв поруч із телевізором, повалив її на ліжко спиною, зняв з неї штани разом із нижньою білизною та оголив власний статевий орган. Опираючись діям ОСОБА_6 , ОСОБА_4 одягнула нижню білизну, а ОСОБА_6 , з метою її зґвалтування вагінальним способом, ліг на потерпілу та оголеним статевим органом торкався оголеного низу живота, імітуючи статевий акт. ОСОБА_4 чинила активний опір, намагаючись встати з ліжка, що завадило ОСОБА_6 вступити з нею у статеві зносини проти її волі, з причин, які не залежали від волі ОСОБА_6 . Не досягнувши мети, ОСОБА_6 встав на ноги, посадив потерпілу на ліжко, та, утримуючи потерпілу за волосся, пригнув її голову до власного статевого органу зі словами «бери і зроби мені добре», намагався вступити проти волі потерпілої у статеві зносини оральним способом, проте через активний опір потерпілої, не зміг довести свій злочинний умисел до завершення, з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, ОСОБА_6 , не змігши довести свій злочинний умисел, спрямований на зґвалтування потерпілої ОСОБА_4 з причин що не залежали від його волі, умисно, повторно, тримаючи потерпілу за волосся змушував її стимулювати його статевий орган, торкався оголеним статевим органом оголених ніг та живота ОСОБА_4 , водив ним по шиї потерпілої, торкався руками грудей та стегон, після чого повалив її на ліжко та здійснив акт еяколяції на футболку потерпілої.
Після цього ОСОБА_6 , утримуючи потерпілу за волосся на голові, із застосуванням фізичного насильства, посадив її на ліжку, намагаючись зняти з неї футболку, умисно торкався грудей ОСОБА_4 , незважаючи на її прохання припинити неправомірні дії відносно неї, наказував закрити рот, стискаючи її шию рукою.
Вказаними діями ОСОБА_6 . ОСОБА_4 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді саден на поверхні носа, нижньої губи, лівого плеча, в паховій ділянці та внутрішній частині стегна.
Окрім того, ОСОБА_6 , з метою зґвалтування потерпілої та сексуального насильства, порушуючи конституційні права потерпілої ОСОБА_4 на свободу та особисту недоторканність, всупереч її волі, не давав можливості останній вільно залишити територію підприємства ТОВ «Нова Цегла», розташованого за адресою вул. Карла Маркса, 55 в с. Чотирбоки Шепетівського району Хмельницької області в період часу з 22:00 год 05 листопада 2020 року по 02:00 год 06 листопада 2020 року.
Так, ОСОБА_6 , близько 22 год 05 листопада 2020 року підійшов зі спини до потерпілої ОСОБА_4 , долонею правої руки закрив їй рот, а лівою рукою обхопив тулуб та руки, внаслідок чого вона не мала змоги вільно пересуватись. Опираючись діям ОСОБА_6 , ОСОБА_4 вирвалась та побігла у напрямку виходу із території підприємства. Проте ОСОБА_6 , умисно, з метою зґвалтування, наздогнав ОСОБА_4 неподалік приміщення котельні, знаходячись позаду, схопив її лівою рукою за волосся та проти її волі супроводив до приміщення бані, де незаконно утримував її у приміщенні душової кімнати близько 15 хв у період часу з 23:15 год по 23:30 год 05 листопада 2011 року, намагаючись її зґвалтувати.
В подальшому, утримуючи ОСОБА_4 за волосся, не даючи їй змоги вивільнитися та вільно пересуватись, із застосуванням фізичної сили та спричиняючи фізичні страждання, супроводив останню на другий поверх у приміщення «печі», де, з метою зґвалтування потерпілої, закрив за собою із середини двері на «шпінгалет», наказав їй зайти у кімнату відпочинку, де протиправно утримував її близько 1 год. у період часу близько з 23:30 год 05 листопада 2020 року по 00:30 год. 06 листопада 2020 року, намагаючись її зґвалтувати та, вчиняючи щодо неї сексуальне насильство.
ОСОБА_4 , усвідомлюючи неможливість вільно залишити приміщення, в якому перебувала, побоюючись за власне життя та здоров'я, підкорилася незаконним діям ОСОБА_6 , який обмежував її право на свободу вільного пересування, та вимушено перебувала з ним в кімнаті для відпочинку. На прохання ОСОБА_4 надати їй можливість відпочити, ОСОБА_6 сів поруч, утримуючи її за волосся, згодом притиснув її до себе, не даючи їй можливості вільно залишити місце події.
Близько 02:00 год 06 листопада 2020 року ОСОБА_4 , скориставшись тим, що ОСОБА_6 заснув, вийшла з кімнати відпочинку.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив у сукупності закінчений замах на зґвалтування, сексуальне насильство, вчинене повторно, та незаконне позбавлення волі, передбачені ч.2 ст.15, ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 та ч.1 ст.146 КК України.
Позиція сторони захисту.
В судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину у вчинені інкримінованих йому злочинів визнав частково. Визнав вину у вчиненні закінченого замаху на зґвалтування потерпілої, не визнав вини у вчиненні щодо неї сексуального насильства та незаконного позбавлення волі. Суду показав, що в кінці жовтня 2020 року разом з потерпілою працювали у нічну зміну. Він завжди, на її прохання, чи з власної ініціативи допомагав потерпілій в роботі. В той вечір, на пропозицію потерпілої, у кімнаті відпочинку спільно вживали спиртне. У розмові ОСОБА_4 запитала чи є у нього дівчина, чи вміє він цілуватися та чи мав секс. Він відповів, що не має дівчини та сексуального досвіду, на що потерпіла запропонувала навчити, - і вони цілувалися. Відчувши сексуальний потяг, запропонував їй вступити з ним у статевий акт, однак вона відмовила, пообіцявши, що наступного разу, коли в них співпадуть зміни, якщо він буде їй допомагати та слухатися, вона всьому його навчить. 05 листопада 2020 року він заступив на чергування в 17 год., а потерпіла - в 21 год. Він обійшов територію, до нього підійшла потерпіла і попросила «розбити піч», нащо він погодився. Не міг дочекатися моменту, підійшов до ОСОБА_4 ззаду, хотів обійняти та поцілувати у щічку, однак вона його відштовхнула і вибігла. Він не зрозумів, що сталося, наздогнав її, щоб дізнатися, однак потерпіла сказала не чіпати її, бо в неї не має настрою. Нагадавши їй про обіцянку, запитав, чи щось між ними буде, нащо вона запропонувала прийти через півгодини. Він погодився та займався власними справами. Коли піднявся до потерпілої в кімнату відпочинку, вони пили каву та цілувалися. Потім потерпіла зняла з себе одяг та нижню білизну, лягла на ліжко, він також роздягнувся. Однак, не маючи досвіду, не зміг вступити у статевий акт, - виходило, то в ногу то в живіт, нащо потерпіла сказала «досить», і він розсердився. Закрив їй рот рукою, та, намагаючись проникнути вагінальним способом, еяколював на футболку потерпілої. Потерпіла посміялася з нього, висловившись на його адресу «теж мені коханець», і пішла підкинути вугілля в піч, а він вийшов покурити. Після цього дивися телевізор, та, сидячи заснув, зайшла потерпіла, поклала його руку собі на плече та притулилася до нього. Коли прокинувся, потерпілої в кімнаті не було, подумав, що вона вийшла і пішов на своє робоче місце. Під ранок, злякавшись, що потерпіла може розповісти про подію своєму чоловікові, пішов додому. Визнав, що міг заподіяти потерпілій ушкодження у вигляді синців в ділянці стегон, коли, розізлившись на неї, намагався розвести її ноги. Заперечив, що умисно завдав потерпілій тілесних ушкоджень, та утримував її за волосся. Зазначив, що не застосовував викрутку до потерпілої під час події, не вживав спиртного в той день, навпаки, потерпіла була напідпитку. Не примушував потерпілу задовольнити його статеву пристрасть, а також не утримував її та не позбавляв волі, не закривав дверей. Потерпіла вільно пересувалася, виконувала свої професійні обов'язки, ніхто її не утримував. Визнав, що лікувався у психіатричній лікарні після випадку з племінницею потерпілої, яка звинувачувала його в замаху на зґвалтування, хоча насправді вони побилися через те, що остання його обзивала, а також після випадку з сусідкою, яку, надивившись фільмів, у віці 13-14 років, хотів налякати, одягнувши на руки рукавиці, закрив їй рота, однак вона відштовхнула його руку, покликавши доньку, а він, злякавшись втік. Зазначив, що мав гарні стосунки з потерпілою, був випадок, коли влітку потерпіла попросила його зняти футболку та сфотографувала його лише в шортах. На його запитання для чого вона це робить, відповіла «не скажу».
Докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Крім часткового визнання вини самим обвинуваченим його вина у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується дослідженими у судовому засіданні показаннями потерпілої ОСОБА_4 , свідка обвинувачення ОСОБА_7 та письмовими доказами.
Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_4 суду показала, що близько 22 години 05 листопада 2020 року змінила ОСОБА_8 на робочому місці, до неї зайшов ОСОБА_6 , випив каву та пішов до себе. Знаходячись біля печі, побачила на землі ніж, здивувалася, чому він там знаходиться та нагнулася, щоб його підняти. В цей час ОСОБА_6 забрав ножа, поклав його на «щитову», підійшов до неї ззаду, рукою в шкарпетці закрив їй рот та повалив її спиною на землю, сівши на живіт. У неї задзвонив телефон, вона вивернулась, намагаючись зателефонувати, побігла в сторону прохідної до кімнати де ночує ОСОБА_7 . Однак ОСОБА_6 наздогнав її біля бані, схопив за волосся, притиснув до стіни між котельнею та приміщенням бані. Вона намагалася вирватися, зняла з його руки шкарпетку і викинула, нащо він розізлився, і вагою власного тіла ще міцніше притиснув її до стіни. Стягнувши з неї штани, разом з білизною та оголивши статевий орган, намагався вступити з нею у статевий акт. Опираючись, вона підтягнула власний одяг. Потягнувши її за волосся, ОСОБА_6 примусив встати на коліна, щоб задовольнити свою пристрасть оральним способом, вона пручалася, і він кинув її на землю. У неї кілька разів дзвонив телефон, намагалась відповісти, щоб таким чином покликати на допомогу, та обвинувачений розсердився і вирвав у неї з рук телефон. На вулиці було холодно, ОСОБА_6 піднявся, та утримуючи її за волосся, затягнув її в баню, кинув на коліна та примушував задовольнити його статевий потяг оральним способом, оголивши статевий орган. Попросила ОСОБА_6 дозволити підкинути у піч, щоб вона не погасла, нащо він погодився. Утримуючи її рукою за волосся, піднявся з нею на другий поверх, заштовхнув її в приміщення і закрив двері зсередини на «шпінгалет». Вона підкидала вугілля в піч, а він, знаходячись поруч, не відходив від неї, щоб не втекла. В кімнаті для відпочинку кинув її на кушетку, наказав роздягатися, зняв з неї штани разом з білизною, оголив статевий орган, та ліг зверху, імітуючи статевий акт, а вона однією рукою підтягувала свою білизну. Посадивши її на кушетку, та, утримуючи за волосся, ОСОБА_6 опустив її голову, примушуючи задовольнити його статевий потяг оральним способом, при цьому лаявся. Утримуючи її за волосся, водив статевим органом по шиї, хапав за груди, стегна, у нього була ерекція і він досяг еяколяції, залишивши сліди на її футболці. Вона знову пішла підкидати в піч, а ОСОБА_6 стояв біля вхідний дверей, щоб вона не втекла. Повернувшись в кімнату відпочинку, вона просила, щоб він її відпустив, однак він утримав її за шию, та, сидячи, заснув, його хватка ослабла, близько 2 год. вона звільнилась, забрала телефон та втекла до ОСОБА_7 . Коли приходили з ОСОБА_7 підкидати у піч, то ОСОБА_6 там не було. Зазначила, що ОСОБА_6 не давав їй можливості піти, а коли вона підкидала вугілля в піч, слідкував за нею, щоб не втекла. Показала, що обвинувачений перебував у стані алкогольного сп'яніння, не розповіла ОСОБА_7 про подію, оскільки була в «ступорі», заяву в поліцію написала 08 листопада, бо всі вихідні пролежала вдома. Підтвердила, що були випадки, коли вона спільно з ОСОБА_6 та іншими працівниками вживали спиртні напої на роботі. Чинила опір ОСОБА_6 , боролася з ним, він не бив її, однак утримував за волосся. Показала, що обвинувачений приставляв викрутку їй до шиї, вона не відчувала болю, забрала у нього викрутку і заховала біля кушетки. Підтвердила, що були випадки, коли спільно з ОСОБА_6 та свідком ОСОБА_9 вживали спиртні напої, могла попросити ОСОБА_6 придбати спиртне чи продукти. Зазначила, що їй було відомо про події з ОСОБА_6 під час яких він намагався душити жінок, однак він своєю поведінкою прихилив до себе та ослабив острах. Визнала, що фотографувала обвинуваченого лише в шортах, на її думку це було весело, бо він перевозив вугілля і був весь чорний. Фотографію переслала на телефон ОСОБА_6 , а у себе видалила. Інших чоловіків в шортах на робочому місці не фотографувала. Підтвердила, що внаслідок насильницьких дій у неї були подряпини на носі, синці на нижній губі, лівому плечі, в паховій ділянці та внутрішній частині стегон.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 суду показав, що працював на підприємстві до грудня 2020 року. Оскільки проживає в місті, йому виділили кімнату на території підприємства, в якій він залишався ночувати. В листопаді 2020 року вночі до нього прийшла ОСОБА_4 , вона була схвильована та повідомила, що боїться, не пояснюючи причини страху. Вона залишилася в його кімнаті, оскільки там два ліжка, і протягом ночі він кілька разів супроводжував її на робоче місце, де вона підкидала вугілля в піч. В ту ніч ОСОБА_6 не бачив, охарактеризував його з позитивної сторони.
Об'єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджена дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.
Відповідно до заяви ОСОБА_4 та протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, 08 листопада 2020 року ОСОБА_4 звернулась до Шепетівського ВП ГУ НП в Хмельницькій області із заявою про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за спричинення тілесних ушкодження та спробу зґвалтування, що мало місце 05 листопада 2011 року.
08 листопада 2020 року до ЄРДР внесено відомості за даним фактом, з попередньою кваліфікацією за ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України та за ч.1 ст.125 КК України.
Згідно заяви та протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення, 09 листопада 2020 року ОСОБА_4 звернулась до Шепетівського ВП ГУ НП в Хмельницькій області із заявою про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення відносно неї сексуального насильства.
09 листопада 2020 року до ЄРДР внесено відомості за даним фактом, з попередньою кваліфікацією за ч.1 ст.153 КК України.
09 грудня 2020 року до ЄРДР внесено відомості виявлені слідчим під час досудового розслідування щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.146 КК України.
Протоколом огляду місця події від 09 листопада 2020 року та фото-таблицями до нього, встановлено, що місцем вчинення закінченого замаху на зґвалтування, сексуального насильства та незаконного позбавлення волі є територія ТОВ «Нова цегла», що розташоване в с. Чотирбоки Шепетівського району Хмельницької області, приміщення печі, розташоване на другому поверсі, в якому розміщена дерев'яна кабінка для відпочинку. В середині кабінки міститься кушетка з матрацом та подушкою, поруч стіл та поличка, на якій міститься телевізор. Під час огляду місця події на землі, напроти вхідних дверей в баню, виявлено та вилучено чоловічий носок темно-синього кольору, на щитку біля приміщенні печі виявлено та вилучено ніж, на підставці для телевізора у кабінці для відпочинку виявлено та вилучено викрутку. Вилучені речі поміщено у сейф пакет. Огляд місця події проведений з дотриманням вимог ст.233 ЦПК з дозволу уповноваженого представника головного інженера ТОВ «Нова цегла» ОСОБА_10 . Відомості, здобуті під час огляду місця події узгоджуються з показаннями потерпілої щодо місця та обставин вчинення кримінальних правопорушень, дій обвинуваченого, в т.ч. щодо демонстрації ножа, приставляння до шиї викрутки, а також використання ним шкарпеток, які він одягнув на руки.
Потерпіла та обвинувачений на час вчинення кримінальних правопорушень перебували на роботі. ОСОБА_4 виконувала роботи випалювача стінових та в'яжучих матеріалів на підставі цивільно-правового договору з ТОВ «Нова цегла», ОСОБА_6 працював на посаді охоронця підприємства за трудовим договором, що підтверджується цивільно-правовим договором від 01 листопада та наказом по особовому складу №13-к від 04 червня 2020 року. Згідно графіку чергування опалювачів печей на листопад 2020 року та графіку чергування сторожів на листопад 2020 року, затверджених виконавчим директором ТОВ «Нова цегла» ОСОБА_4 та ОСОБА_6 чергували в нічну зміну 05 листопада 2020 року.
Переглянутим у судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту від 10 листопада 2020 року, що є додатком до протоколу слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 встановлено, що потерпіла послідовно, докладно та детально розповіла та показала на місці обставини вчинення щодо неї замаху на зґвалтування, сексуального насильства та незаконного позбавлення волі, описала дії обвинуваченого ОСОБА_6 , направлені на вчинення дій сексуального характеру, пов'язаного з намаганням проникнення в її тіло вагінальним та оральним способом без її згоди, насильницькі дії сексуального характеру, не пов'язані з проникненням у її тіло, позбавлення її можливості вільно пересуватися по території та примушування перебувати з обвинуваченим в одному приміщенні з застосуванням щодо неї фізичного насилля, яке полягало в утримуванні її за волосся. В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_4 повністю підтвердила надані нею показання під час слідчого експерименту. Судом встановлено, що у даній процесуальній дії приймала участь як статист ОСОБА_8 , яка в подальшому була допитана, в т.ч. у судовому засіданні, як свідок обвинувачення. Вказана обставина не є підставою для визнання даних, здобутих під час проведення процесуальної дії недопустимим доказом, оскільки станом на час її проведення ОСОБА_8 не була допитана як свідок. Натомість показання ОСОБА_8 , як свідка обвинувачення,не можуть бути покладені судом в основу обвинувачення ОСОБА_6 .
З переглянутого відеозапису із камери відео нагляду ТОВ «Нова цегла» за 05 листопада 2020 року, що міститься на диску формату DVD-R та є додатком до протоколу огляду відеозапису від 28 листопада 2020 року, на якому міститься запис подій, що відбувалися 05 листопада 2020 року з 22:00 год по 22:59:59 год біля приміщення для сушіння цегли ТОВ «Нова цегла» у с. Чотирбоки Шепетівського району Хмельницької області, слідує, що камерою спостереження, яка розміщена на приміщенні для сушіння цегли, зафіксовано, що о 22:22:14 год від приміщення для сушіння цегли, в сторону автобуса біжить жінка, одягнута в світлу куртку, в правій руці якої світиться предмет, схожий на телефон. За жінкою біжить чоловік, одягнутий в куртку та шапку, наздоганяє її, обоє забігають за автобус. О 22:22:25 год за автобусом мигає вогник, схожий на світло від екрана мобільного телефону, який одразу гасне. В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_4 підтвердила, що на переглянутому записі зафіксовано як вона втікає від ОСОБА_6 , з телефоном у руках, намагаючись зателефонувати, а він її наздоганяє. Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні підтвердив, що на відеозаписі зафіксовано, як він наздоганяє ОСОБА_4 . Показав, що наздоганяв ОСОБА_4 після того, як остання його відштовхнула, коли він намагався її обійняти та поцілувати, щоб з'ясувати причину такої поведінки. Відеозапис із камери відео нагляду ТОВ «Нова цегла» за 05 листопада 2020 року вилучений на підставі ухвали слідчого судді від 13 листопада 2020 року про надання тимчасового доступу до речей, про що складено протокол тимчасового доступу за участі уповноваженої особи власника камери - головного інженера ТОВ «Нова цегла» ОСОБА_10 . Вказаний диск відповідною постановою від 16 листопада 2020 року визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів справи.
Протоколом огляду речових доказів від 07 грудня 2020 року з фото-таблицями, заявою потерпілої ОСОБА_4 про долучення до матеріалів справи футболки фіолетового кольору, із написом на бирці JAMES JN901 NICHOLSON XXL», з плямами білого кольору, постановою від 10 листопада 2020 року встановлено, що надана потерпілою футболка фіолетового кольору, із написом на бирці JAMES JN901 NICHOLSON XXL», визнана речовим доказом та приєднана до матеріалів кримінального провадження. Оглядом вказаного речового доказу встановлено, що футболка має ознаки носіння, на лицевій поверхні футболки спереду, на відстані 10,5 см від горловини та 19 см від лівого зовнішнього бокового шва, на ділянці розмірами 13,5х17 см містяться плями жовто-сіруватого кольору неправильної овальної форми. В судовому засіданні потерпіла підтвердила, що була одягнута у вказану футболку під час вчинення щодо неї кримінальних правопорушень ОСОБА_6 , на яку останній здійснив акт еяколяції.
Протоколом огляду речових доказів від 10 листопада 2020 року, з фото-таблицями до нього, заявою потерпілої про добровільну видачу мобільного телефону для огляду, постановою від 10 листопада 2020 року встановлено, що виданий потерпілою мобільний телефон марки «Xiomi Redmi 8A» визнано речовим доказом в справі. При перегляді телефонної книги виявлено контакт № НОМЕР_1 , іменований ОСОБА_12 . При перегляді меню «Журнал викликів» встановлено, що по контакту ОСОБА_12 зафіксовано 11 пропущених дзвінків о 22:19 год, 22:20 год, 22:53 год, 22:54 год, 22:56 год, 23:00 год 23:04 год, 23:05 год, 23:09 год, 23:10 год, 23:23 год. Крім того, на номер телефону з даним контактом здійснено два виклики о 22:21 год (відповідь відсутня) та о 22:59 год, тривалістю 20 сек. Дані здобуті під час огляду речового доказу узгоджуються з показаннями потерпілої про те, що її колега ОСОБА_13 , яку вона змінила на робочому місці неодноразово телефонувала їй у період, коли обвинувачений вчиняв щодо неї інкриміновані йому кримінальні правопорушення, однак останній не давав можливості відповісти на телефонні дзвінки, а також з її показаннями, що вона намагалася зателефонувати на останній вхідний дзвінок, щоб покликати на допомогу. Викладені дані узгоджуються також з даними, здобутими під час перегляду відеозапису із камер спостереження ТОВ «Нова цегла», щодо періоду часу, у який потерпіла, вчиняючи активний опір, намагалася втекти від обвинуваченого та зателефонувати на останній вхідний номер телефону.
Протоколом огляду речових доказів від 12 листопада 2020 року з фото-таблицями, оглянуто викрутку загальною довжиною 23 см з пластиковою ручкою бордового кольору з елементами жовтого кольору, ніж, довжиною 23 см., з пластиковою рукояткою чорного кольору та шкарпетку темно-синього кольору, з наявними плямами бруду, вивернуту назовні, які було виявлено та вилучено під час огляду місця події та, які визнані речовими доказами відповідною постановою від 10 листопада 2020 року. Дані здобуті під час огляду вказаних речових доказів узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_4 , за яких у останньої було достатньо підстав побоюватися за своє життя та здоров'я під час події кримінальних правопорушень, оскільки обвинувачений не дозволив їй підняти з землі біля приміщення печі ніж, натомість демонстративно поклав його у «щитову», хоча не погрожував, однак прикладав до її шиї викрутку, на руках були одягнуті шкарпетки.
Згідно висновків судово-медичної експертизи зразка рідкої крові ОСОБА_6 №597 від 13 листопада 2020 року, відібраного на підставі відповідних постанови від10 листопада 2020 року і протоколу від 11 листопада 20020 року та зразка рідкої крові ОСОБА_4 №598 від 13 листопада 2020 року, відібраного на підставі відповідних постанови від 11 листопада 2020 року та протоколу від 12 листопада 2020 року, кров ОСОБА_6 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВ0, кров ОСОБА_4 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0.
Згідно висновку судово-медичної експертизи футболки потерпілої ОСОБА_4 №599 від 27 листопада 2020 року на футболці, яка вилучена у потерпілої ОСОБА_4 , за її заявою, знайдені сліди сперми, при визначенні групової належності яких реакцією абсорбції в кількісній модифікації виявлений антиген В. Отже ця сперма може походити від чоловіка (чоловіків) видільника (видільників), у виділеннях якої (яких) знаходиться антиген-В, в т.ч. і від ОСОБА_6 . При проведенні експертизи використовувалися зразки рідкої крові та зразки слини ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , які були відібрані на підставі відповідних постанов та протоколів від 19 та 20 листопада 2020 року. Дані, здобуті під час проведення експертизи узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що під час вчинення обвинуваченим дій, спрямованих на зґвалтування потерпілої та сексуального насильства щодо неї, останній здійснив акт еяколяції на футболку потерпілої.
Висновки судово-медичних експертиз ножа №328 від 01 грудня 2020 року; викрутки №329 від 01 грудня 2020 року; шкарпетки № 327 від 01 грудня 2020 року, надані обвинуваченням, не містять жодних даних, як на підтвердження, так і на спростування винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки при судово-цитологічному дослідженні ножа, викрутки та шкарпетки епітеліальних клітин з ядрами не знайдено.
Дані, здобуті під час дослідження в судовому засіданні письмових доказів, наданих стороною обвинувачення узгоджуються між собою та з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_4 , свідка ОСОБА_7 .
Крім того, допитана в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_14 суду показала, що є двоюрідною сестрою потерпілої ОСОБА_4 . В листопаді 2016 року вночі ОСОБА_6 напав на її доньку ОСОБА_15 , якій на той час було 22 роки та душив її, одягнувши на руки шкарпетки. З цього приводу зверталися у поліцію, оскільки ОСОБА_6 був неповнолітній, то його не притягнули до відповідальності, лише після вказаного випадку лікувався у психіатричній лікарні.
Свідок обвинувачення ОСОБА_16 суду показала, що проживає по сусідству з родиною ОСОБА_6 , є їхньою далекою родичкою, вчила обвинуваченого на групі продовженого дня. Влітку 2012 року, коли вона займалася домашніми справами, до неї прийшов ОСОБА_6 , одягнутий в куртку з капюшоном, на руках - чорні носки, вхопив її за шию та почав душити. Вона покликала доньку, і ОСОБА_6 , злякавшись втік. З цього приводу зверталася у поліцію, однак він не поніс покарання, бо був неповнолітній, лише лікувався у психіатричній лікарні. Зазначила, що їй відомо про декілька таких випадків у селі, за яких ОСОБА_6 нападав на жінок та дівчат. Після тієї події боялася залишатися вдома одна, закривала двері на замок. На даний час почуває себе вільно, оскільки ОСОБА_6 перебуває під вартою.
Суд зазначає, що показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не є доказами вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки містять відомості про попередню поведінку обвинуваченого за кілька років до вчинення злочинів, однак враховуються судом для встановлення обставин, що характеризують особу винного.
Свідок захисту ОСОБА_9 суду показав, що до листопада 2020 року працював на підприємстві з обвинуваченим та потерпілою, йому відомо, що вони перебували у дружніх стосунках, ОСОБА_6 допомагав ОСОБА_4 по роботі. Показав, що в жовтні 2020 року ввечері прийшов на завод в баню, щоб помитися. Зайшов до ОСОБА_6 , його на робочому місці не було. Знаючи, що він може бути в кімнаті відпочинку у приміщенні печі, піднявся на другий поверх, побачивши ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , які обіймалися і цілувалися, зразу ж пішов. Показав, що були випадки, коли спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_4 вживали спиртні напої на робочому місці, часто пили каву, були випадки, коли ОСОБА_4 просила ОСОБА_6 придбати спиртне.
Суд зауважує, що показання даного свідка не спростовують вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, однак враховуються судом при врахуванні віктимної поведінки потерпілої, під час призначення покарання обвинуваченому.
Досліджені в судовому засіданні докази суд визнає належними доказами, оскільки вони підтверджують подію злочину та винуватість обвинуваченого у його вчиненні, а також обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого правопорушень, характеризують особу обвинуваченого, а також оцінює як достовірні, оскільки підстав сумніватися у їх правдивості судом не встановлено, допустимі, оскільки здобуті з дотриманням відповідної процедури.
Мотиви Суду щодо доведеності обвинувачення
Суд зазначає, що безпосереднім об'єктом кримінально-правової охорони за ст.ст. 146,152,153 Кримінального кодексу є воля, честь та гідність особи. Згідно з попередньою редакцією ст.152 Кримінального кодексу статеві зносини визнавалися зґвалтуванням за умови, що вони поєднувалися із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосуванням або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Перелік способів, за наявності хоча б одного з яких природні статеві зносини між особами чоловічої і жіночої статі вважалися зґвалтуванням, був вичерпним. Натомість ст.152 Кримінального кодексу, викладена в редакції Закону від 6 грудня 2017 року, як на криміноутворювальну ознаку вказує (за винятком ч.4 цієї статті, присвяченої зґвалтуванню малолітнього) не на конкретний спосіб, а на недобровільність - відсутність вільного волевиявлення потерпілої особи на проникнення в її тіло. Інакше кажучи, вагінальне, анальне або оральне проникнення в тіло іншої особи визнається зґвалтуванням як у тому разі, коли воно поєднується із традиційним застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування або використанням безпорадного стану потерпілої особи, так і в інших випадках відсутності її добровільної згоди на вказане проникнення. Такий саме підхід реалізований у ст.153 Кримінального кодексу «Сексуальне насильство». Тобто за статтями 152 і 153 Кримінального кодексу для наявності передбачених ними складів злочинів визначальним є відсутність консенсусу між учасниками сексуальної поведінки.
Отже, згода особи на сексуальне проникнення в її тіло не може вважатися добровільною, якщо вона була надана, зокрема, під впливом: застосування фізичного насильства; погрози його застосуванням; погрози іншого змісту (наприклад, погрози знищенням чи пошкодженням майна як потерпілої, так й іншої особи, погрози обмеженням прав, свобод чи законних інтересів потерпілої або іншої особи - обмежити свободу пересування);
Суд відхиляє, як доказ невинуватості обвинуваченого твердження сторони захисту про те, що незадовго до події інкримінованих обвинуваченому злочинів, потерпіла обіцяла вступити з ним у статеві зносини під час спільного чергування на роботі, а також твердження, що активні дії обвинуваченого, за яких він наздоганяв потерпілу під час того, як вона намагалася втекти, були спрямовані на з'ясування причини небажання потерпілої вступити із ним у статеві зносини.
Так, кожен із партнерів повинен впевнитися в ясно вираженій вербально чи тілесно добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру.
Аналізуючи дії обвинуваченого, суд зазначає, що у нього не було підстав сприймати поведінку потерпілої як кокетство, чи загравання, оскільки остання на словах та шляхом вчинення конклюдентних дій заперечувала проти статевих зносин, а у обвинуваченого не було «розумних підстав» вважати, що потерпіла дала таку згоду, крім того, утримуючи потерпілу за волосся, досягнувши цілковитого підкорення йому, обвинувачений усвідомлював, що перейшов межі дозволеного та опинився у сфері дії кримінального права.
Суд не приймає як доказ невинуватості обвинуваченого показання свідка захисту ОСОБА_9 , відповідно до яких останній був очевидцем, як в жовтні 2020 року у вечірній час, знаходячись у кімнаті відпочинку на території приміщення «печі» ОСОБА_6 та ОСОБА_4 обіймалися та цілувалися, оскільки судом встановлено, що під час подій, які мали місце з вечора 05 листопада 2020 року в ніч на 06 листопада 2020 року, ОСОБА_4 не давала добровільної згоди ОСОБА_6 на конкретні дії сексуального характеру, а їх попередні стосунки із ОСОБА_6 не впливають на кваліфікацію інкримінованих йому діянь.
Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.146 КК України характеризується двома альтернативними діяннями: 1) незаконним позбавленням волі; 2) викраденням людини. Сутність незаконного позбавлення свободи полягає у протиправному утримуванні особи, яке своєю чергою виражається у створенні штучних перешкод (зв'язування, зачинення дверей тощо), що не дозволяють потерпілій особі вільно пересуватися у просторі та вибирати місце свого перебування, пов'язане з позбавленням можливості покинути певне місце, утримуванням людини в певному місці шляхом запирання тощо.
Судом встановлено, що обвинувачений, з метою вчинення зґвалтування ОСОБА_4 та вчинення щодо неї сексуального насильства, утримував потерпілу за волосся, завдаючи їй фізичного болю, примушував пересуватися по території підприємства на власний розсуд, змусивши увійти в приміщення «печі», закрив вхідні двері на «шпінгалет», прикладаючи до шиї викрутку, намагався залякати потерпілу та схилити її до статевих зносин. Внаслідок таких дій обвинуваченого, потерпіла від незаконного позбавлення волі перебувала під контролем обвинуваченого, не могла покинути приміщення, в якому не бажала перебувати.
Суд відхиляє клопотання захисту про визнання протоколу огляду місця події з фото-таблицями недопустимим доказом. Так, згідно із ч.7 ст.223 КПК участь понятих під час проведення вказаної слідчої дії не передбачена як обов'язкова. Крім того, поняті ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , які в подальшому були допитані як свідки обвинувачення не є заінтересованими особами в результатах кримінального провадження. Показання свідка обвинувачення ОСОБА_17 не містять даних щодо обставин інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, а лише містять відомості щодо його попередньої поведінки, яка передувала вчиненню ним злочинів. Натомість показання свідка обвинувачення ОСОБА_8 суд визнає не допустимим доказом, оскільки остання допитана як свідок обвинувачення після проведення слідчого експерименту із потерпілою, у якому свідок приймала участь як статист, та безпосередньо сприймала показання потерпілої щодо обставин вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Твердження захисту про незаконність проведення огляду місця події за згодою ОСОБА_10 , повноваження якого не підтверджено належними документами не знайшли свого підтвердження.
Суд зазначає, що речові докази та документи, повинні бути отриманні у спосіб, передбачений статтею 93 КПК, належним чином залученні до кримінального провадження в порядку, передбаченому КПК (залежно від способу збирання) і набути відповідного процесуального статусу.
Згідно наказу ТОВ «Нова цегла» №12-к від 28 квітня 2020 року ОСОБА_10 переведений на посаду головного інженера з 29 квітня 2020 року, а його повноваження підтверджуються відповідною довіреністю, що діє до 31 грудня 2021 року.
Суд зауважує, що відсутність відомостей про дату та номер довіреності, а також підписів понятих на фото-таблицях, що є додатком до протоколу огляду місця події не є суттєвим порушенням ст.228 КПК України для визнання його недопустимим.
З цих же підстав суд відхиляє клопотання захисту про визнання протоколу слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_18 , протоколу огляду відеозапису з камер відео спостереження території ТОВ «Нова цегла», протоколу тимчасового доступу до документів, постанови про визнання речовими доказами, протоколу огляду речових доказів недопустимими доказами.
Суд зазначає про відсутність підстав для застосування доктрини «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульованої Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими, оскільки надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, до інших доказів, зібраних завдяки проведенню огляду місця події.
Оскільки протокол огляду місця події визнається судом допустимим доказом, всі інші докази, отримані внаслідок відомостей, здобутих під час огляду місця події також є допустимими доказами.
Висновок амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 23 грудня 2020 року № 653 суд не приймає до уваги при визначенні стану осудності обвинуваченого, оскільки доказом відповідного психічного стану обвинуваченого ОСОБА_6 є відомості, здобуті під час проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи № 29 від 21 січня 2021 року.
Суд зауважує, що відсутність у постанові слідчого про призначення стаціонарної судово-психіатричної експертизи відомостей про попередження експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов'язків, не впливають на допустимість висновку експерта як доказу, оскільки така експертиза призначалася ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду від 30 грудня 2020 року, у якій містяться необхідні дані.
Суд відхиляє клопотання захисту про визнання усіх висновків експертів недопустимими доказами з огляду на те, що при призначенні експертиз ОСОБА_6 не роз'яснювалися його права заявити відвід експерту та на участь у проведенні експертиз. Так, відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, перелік яких визначено ч.2 ст.87 КПК України.
Відповідно до ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Сторони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених у КПК. У зв'язку із цим розумно очікувати добросовісної процесуальної поведінки як від сторони обвинувачення, так і від сторони захисту.
Суд зауважує, що право на захист ОСОБА_6 у даному випадку не порушене, оскільки відвід експерту може бути заявлений лише за наявності підстав, передбачених ст.79 КПК України, між тим протягом усього судового розгляду сторона захисту не посилалась на наявність таких підстав, не прагнула реалізувати комплекс прав і процесуальних можливостей, передбачених у ст.42 КПК, лише послалася на не роз'яснення прав, як на формальну підставу для визнання недопустимим доказом висновків експерта. Крім того, відсутність відомостей про час проведення експертиз не є істотним порушенням прав та свобод людини, а тому не є підставою для визнання доказу не допустимим.
Також, підставою для визнання доказів неналежними та недопустимими захист зазначає, що після звернення потерпілої із заявами про вчинення щодо неї кримінальних правопорушень, відомості про вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України не були внесені до ЖЄО, що є грубим порушенням процесу внесення відомостей до ЄРДР.
Судом встановлено, що по всіх епізодах внесені відповідні відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування з попередньою кваліфікацією, в ході досудового розслідування слідчим приймалися рішення про об'єднання кримінальних проваджень та кваліфікацію дій особи.
Суд зауважує, що звернення потерпілого до правоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього злочину без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією є проявом волі на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, що надає суду право за результатами судового розгляду кримінального провадження ухвалити відповідно до встановлених частиною третьою статті 337 КПК меж судового розгляду обвинувальний вирок.
Недотримання правоохоронним органом вимог відомчого Порядку, який регулює процедуру реєстрації заяви про вчинений злочин, за умови внесення відповідних відомостей до ЄРДР не є підставою для визнання доказів недопустими, або неналежними.
Суд вважає, що обрана стороною захисту у судовому засіданні позиція є тактикою захисту та бажанням обвинуваченого уникнути передбаченого законом покарання.
Згідно з ч.2 ст.8 КПК України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суд при розгляді даного кримінального провадження враховує усталену практику ЄСПЛ, зокрема, викладену в рішеннях ЄСПЛ по справах «Кобець проти України», «Коробов проти України» та «Ушаков проти України» щодо концепції доведення вини «поза розумним сумнівом».
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Згідно з ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд, зокрема, повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини, ст.62 Конституції України і норм КПК України, кожна людина має право на справедливий розгляд справи, ніхто не може бути підданий кримінальному покаранню поки не буде визнаний винним в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина обвинуваченого у скоєні конкретного злочину повністю доведена.
Оцінюючи всі докази, надані стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні в їх сукупності, суд враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (п.53 рішення ЄС від 20 вересня 2012 року у справі « Федорченко та Лозенко проти України»).
Достовірність та об'єктивність наведених доказів у суду сумніву не викликає, адже вони отримані без порушення закону, узгоджуються один з одним, відносні, допустимі та достатні, винуватість ОСОБА_6 в межах пред'явленого обвинувачення доведена і підстави для перекваліфікації його дій відсутні.
Таким чином, дослідивши безпосередньо в судовому засіданні докази, оцінивши їх у сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також достатності і взаємозв'язку, суд дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 повністю доведена у судовому засіданні і його дії правильно кваліфіковані:
за ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є закінчений замах на вчинення дій сексуального характеру пов'язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло потерпілої, з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування);
за ч.2 ст.153 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є вчинення дій сексуального характеру не пов'язаних з проникненням в тіло потерпілої, без її добровільної згоди (сексуальне насильство), вчинене повторно особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.1, ст.152 КК України;
за ч.1 ст.146 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне позбавленні волі.
Поряд з викладеним суд визнає недопустимим доказом фактичні дані, що містяться у висновку судово-медичного експерта №527 від 10 листопада 2020 року, оскільки у постанові про призначення судово-медичної експертизи від 09 листопада 2020 року в порушення вимог ч.3 ст.223 КПК відсутні відомості щодо попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків. Суд зауважує, що власноручний підпис експерта про те, що йому відомі статті КК про відповідальність, або його права та обов'язки - не є попередженням належних офіційних осіб про суть відповідальності та її наслідки.
Додатковий висновок судово-медичного експерта №534 від 13 листопада 2020 року здобутий з дотриманням встановленої процедури щодо попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків. Разом з тим, як слідує з додаткового висновку експерта джерелом вказаного доказу є висновок судово-медичного експерта №527 від 10 листопада 2020 року, який визнано судом не допустимим, а тому додатковий висновок експерта також є не допустимим за доктриною «плодів отруйного дерева», сформованою ЄСПЛ.
У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Суд зауважує, що висновки судово-медичного експерта, яким встановлено характер та тяжкість тілесних ушкоджень завданих потерпілій у даному кримінальному провадженні має доказову силу, однак не має вирішального значення для встановлення наявності в діях обвинуваченого ознак інкримінованих йому злочинів.
ОСОБА_6 інкриміновано у вину заподіяння сексуального насильства, вчиненого повторно, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.153 КК України
За своєю конструкцією склад злочину, передбаченого ч.2 ст.153 КК України (сексуальне насильство вчинене повторно) є формальним, і злочин уважається закінченим з моменту вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов'язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи.
Висновок експерта, з огляду на вимоги ст.242 КПК, має значення для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, а також обґрунтування рішення суду для визначення розміру покарання в межах санкції кримінально-правової норми, однак в цьому кримінальному провадженні не має істотного значення для кваліфікації злочину, оскільки для встановлення об'єктивної сторони складу злочину «Сексуальне насильство» достатньо встановити наявність будь-яких дій сексуального характеру, не пов'язаних з проникненням у тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи, що й визначає такі дії насильницькими.
Суд зазначає, що висновок судово-медичної експертизи, яким визначено характер та тяжкість тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_19 також не має істотного значення для кваліфікації дій обвинуваченого за ознаками закінченого замаху на зґвалтування та незаконного позбавлення волі. Вказані злочини за своєю конструкцією також є формальними. Для встановлення об'єктивної сторони складу злочину «Зґвалтування» достатньо встановити, що дії сексуального характеру, пов'язані з вагінальним, анальним чи оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або іншого предмету, відбулися без добровільної згоди потерпілої особи. Для встановлення об'єктивної сторони складу злочину «Незаконне позбавлення волі» необхідно встановити факт протиправного утримування особи, яке своєю чергою виражається у створенні штучних перешкод (зв'язування, зачинення дверей тощо), що не дозволяють потерпілій особі вільно пересуватися у просторі та вибирати місце свого перебування, пов'язане з позбавленням можливості покинути певне місце.
Показання свідка обвинувачення ОСОБА_8 суд визнає не допустимим доказом, оскільки остання допитана як свідок обвинувачення після проведення слідчого експерименту із потерпілою, у якому свідок приймала участь як статист, та безпосередньо сприймала показання потерпілої щодо обставин вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Суд визнає неналежним доказом протокол огляду речових доказів від 12 листопада 2020 року з фото-таблицею до протоколу, яким оглянуто волосся світлого кольору без волосяних цибулин, що було надано за заявою потерпілої ОСОБА_4 , згідно якої вказане волосся вирвав у неї з голови ОСОБА_6 в ніч з 05 листопада на 06 листопада 2020 року, з огляду на те, що такий не відповідає вимогам ст. 85 КПК України. Відповідно до вказаної норми закону належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. У судовому засіданні потерпіла показала, що дане волосся вона принесла з дому, виявила його вранці 06 листопада 2020 року коли зняла із зачіски резинку. Оскільки, крім показань потерпілої стороною обвинувачення не здобуто доказів поза розумним сумнівом, що вказане волосся за генетичними ознаками належить саме потерпілій та було вирване з її голови обвинуваченим в ніч з 05 на 06 листопада 2020 року, вказаний доказ не може бути покладений в основу обвинувачення ОСОБА_6 .
Відомості про особу обвинуваченого, обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання.
Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_6 встановлено, що він зареєстрований та проживає в с. Чотирбоки Шепетівського району Хмельницької області, з родиною, до складу якої входять батько, матір, брат та сестра. У 2017 році навчався у Грицівському ВПУ №38. За час навчання виявив середній рівень знань, дотримувався правил поведінки, авторитету серед учнів не мав, дружних відносин на заводив. За місцем попередньої роботи характеризується позитивно як відповідальний та дисциплінований працівник, який сумлінно та якісно виконує доручені завдання, не порушує трудової дисципліни, спокійний та врівноважений, в колективі користується повагою та авторитетом, легко знаходив спільну мову з колегами, при потребі готовий надати допомогу в скрутній ситуації. За місцем проживання ОСОБА_6 характеризується як особа, щодо якої сільська рада не володіє компрометуючими матеріалами. Згідно характеристики від мешканців села, в якому проживає, ОСОБА_6 зарекомендував себе з позитивної сторони, як слухняний, ввічливий, добрий та працьовитий.
Згідно відомостей комунального некомерційного підприємства «Шепетівська Центральна районна лікарня Богомол О.С. знаходиться під динамічним спостереженням у лікаря-психіатра з діагнозом Соціалізований розлад поведінки. Легкий ступінь заїкання. Не знаходиться під динамічним спостереженням у лікаря-нарколога.
Згідно висновку судової психіатричної експертизи №29 від 21 січня 2021 року ОСОБА_6 виявляє легку розумову відсталість, виявляв таку і на період інкримінованих йому злочинів. В момент вчинення злочинів міг усвідомлювати свої дії, керувати ними і відповідати за них, усвідомлює свої дії та може керувати ними на теперішній час.
При обстеженні встановлено, що ОСОБА_6 виявляє конкретне мислення, низький інтелект, низький запас шкільних знань, звуження кругу інтересів. Мислення характеризується недостатнім рівнем процесів узагальнення та абстрагування, в сфері особистості виявлено дратівливість, емоційну нестійкість, діагностовано недостатність пізнавальної діяльності в легкій степені.
Обставин, що відповідно до ст.66 КК України пом'якшують покарання обвинуваченого та відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Суд відхиляє позицію обвинувачення щодо врахування повторності як обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 з огляду на положення ч.4 ст. 67 КК за змістом якої, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Суд виключає також як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, як таку, що не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.
Так, у судовому засіданні ОСОБА_6 зазначив, що під час вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень не перебував у стані сп'яніння, оскільки спиртного в той день не вживав. Показання потерпілої щодо перебування ОСОБА_6 у стані сп'яніння суд не приймає до уваги, оскільки така не була очевидцем вживання ним алкоголю.
Суд відхиляє показання свідка обвинувачення ОСОБА_8 щодо перебування ОСОБА_6 в стані сп'яніння у вечірній час, що передував вчиненню ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, як не допустимий доказ, оскільки як встановлено під час судового розгляду ОСОБА_8 допитана як свідок обвинувачення після проведення слідчого експерименту із потерпілою, у якому приймала участь як статист, та безпосередньо сприймала показання потерпілої щодо обставин вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, в т.ч. щодо його стану сп'яніння, у якому останній, відповідно до твердження сторони обвинувачення, перебував. Крім того, як слідує з показань свідка, остання не була очевидцем вживання алкоголю ОСОБА_6 .
Оскільки очевидців вживання обвинуваченим 05 листопада 2020 року алкоголю не встановлено, інших доказів, які б спростовували показання обвинуваченого в цій частині, обвинуваченням не надано, а судом не здобуто, дана обставина не може враховуватися судом як така, що обтяжує відповідальність обвинуваченого.
Згідно висновку органу пробації виправлення ОСОБА_6 з урахуванням середньої ймовірності вчинення повторного правопорушення можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб).
Мотиви призначення покарання.
Призначаючи покарання, суд відповідно до ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_6 вчинив у сукупності кримінальні правопорушення проти волі, честі та гідності особи, а саме: закінчений замах на зґвалтування, сексуальне насильство та незаконне позбавлення волі, умисну форму вини, його особу, легку розумову відсталість, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, вимоги ч.2 ст.50 КК України, якою передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
При визначенні покарання за закінчений замах на зґвалтування, суд враховує вимоги ч.3ст.68 КК України.
Підстав для застосування при призначенні покарання ст.ст.69,69-1,75 КК України суд не знаходить, оскільки в судовому засіданні не встановлено обставин, які пом'якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.
Визначаючи розмір покарання суд враховує легковажну, необачну поведінку потерпілої, яка, знаючи про схильність ОСОБА_6 до вчинення правопорушень, пов'язаних з насильством над жертвами, допустила неформальне спілкування з останнім під час робочого процесу, в т.ч. шляхом спільного розпивання спиртних напоїв, обговорення із ним тем інтимного характеру, що суперечить усталеним правилам співжиття, фотографувала частково оголеного обвинуваченого. Вказане справило певний стимулюючий вплив на схильного до правопорушень ОСОБА_6 , мислення якого, згідно висновку експерта, характеризується недостатнім рівнем процесів узагальнення та абстрагування, підштовхнувши його до вчинення кримінально караних діянь.
Суд враховує особу обвинуваченого, який за даними показань свідків обвинувачення та даних висновку судово-психіатричної експертизи, схильний до вчинення правопорушень, пов'язаних із застосуванням фізичного насильства, у зв'язку з чим неодноразово перебував на лікуванні у психіатричній лікарні, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки він вчинив злочини проти статевої свободи та злочин проти волі особи. З огляду на відсутність щирого каяття, позицію потерпілої, яка просила суворо покарати обвинуваченого, її віктимну поведінку, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Суд вважає необхідним при призначенні покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України, з огляду на особу винного, обставини вчинення ним злочинів, їх реальну сукупність та умисний характер, обрати принцип часткового складання покарань, визначених за кожен із злочинів.
На переконання суду таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, повністю відповідатиме справедливому балансу між інтересами потерпілої, суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи, ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та даним про його особу.
Мотиви вирішення інших питань при ухваленні вироку.
Заявлене прокурором у судових дебатах клопотання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підлягає задоволенню. Суд ухвалює рішення в порядку, визначеному в стст.368-380 цього кодексу, який зобов'язує серед іншого вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили. Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості провадження (ст.131 КПК), з огляду на необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду під тиском тягаря відбування реального покарання за вироком суду, суд вважає необхідним продовжити такий запобіжний захід строком на 60 діб, що забезпечить виконання ОСОБА_6 процесуальних обов'язків.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 суд вважає правильним рахувати з моменту обрання запобіжного заходу, а саме з 05 січня 2021 року.
Заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді накладення арешту на майно, підлягають скасуванню.
Питання щодо речових доказів суд вирішує відповідно до ст.100 КПК України.
Процесуальних витрат у справі не має.
Керуючись ст.ст. 368 - 380 КПК України, суд,-
ухвалив:
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.152, ч.2 ст.153, ч.1 ст.146 КК України та призначити йому покарання:
за ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України з урахуванням ч.3 ст.68 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.153 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
за ч.1 ст.146 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Обраний відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 діб до 03 червня 2021 року включно.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з 05 січня 2021 року.
В строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув'язнення в даному кримінальному провадженні з 05 січня 2021 року по 05 квітня 2021 року включно.
Зняти арешт, накладений: ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 листопада 2020 року на кухонний ніж із пластиковою ручкою чорного кольору із маркуванням на лезі «Bergner», одну шкарпетку синього кольору, викрутку червоно-жовтого кольору, довжиною 22 см; ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 листопада 2020 року на футболку фіолетового кольору, із написом на бирці JAMES JN901 NICHOLSON XXL», з плямами білого кольору.
Речові докази:
диск DVD-R з написом «НР», з трьома відеозаписами з камер відео нагляду, які розташовані на території та у приміщеннях ТОВ «Нова цегла» - залишити в матеріалах справи;
футболку фіолетового кольору, із написом на бирці JAMES JN901 NICHOLSON XXL», з плямами білого кольору, що знаходиться на зберіганні у кімнаті речових доказів Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області - знищити;
мобільний телефон марки «Xiomi Redmi 8A», переданий потерпілій ОСОБА_4 - повернути останній, як власнику;
жмут волосся світлого кольору, виданий потерпілою ОСОБА_4 , що знаходиться на зберіганні у кімнаті речових доказів Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області - знищити;
кухонний ніж із пластиковою ручкою чорного кольору із маркуванням на лезі «Bergner», одну шкарпетку синього кольору, викрутку червоно-жовтого кольору, довжиною 22 см, що знаходяться на зберіганні у кімнаті речових доказів Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області - знищити;
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду через Шепетівський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.
Суддя: