17 березня 2021 р.Справа № 520/376/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Подобайло З.Г.,
Суддів: Григорова А.М. , Бартош Н.С. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2020, головуючий суддя І інстанції: Горшкова О.О., м. Харків, повний текст складено 01.10.20 року по справі № 520/376/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "РЕФІЛЛ"
до Виконавчого комітету Харківської міської ради третя особа Харківська міська рада
про скасування рішення,
Товариство з обмеженою відповідальністю "РЕФІЛЛ" звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Виконавчого комітету Харківської міської ради, третя особа - Харківська міська рада, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.11.2019 року №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій", в частині демонтажу спеціальної конструкції, яка знаходиться у користуванні ТОВ "ЮБК ПЛЮС" та розташована за адресою: м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22-Б, а саме - пункт 109 Додатку 1 до цього рішення.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "РЕФІЛЛ" задоволено. Скасовано пункт 109 додатку 1 до рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.11.2019 року №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" в частині зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "РЕФІЛЛ" провести демонтаж спеціальної конструкції, яка знаходиться на праві оренди в ТОВ "РЕФІЛЛ", та розміщена за адресою: м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22-Б.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Виконавчий комітет Харківської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального права і неповне з'ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 року та ухвалити постанову, якою відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що 16.10.2019 року в ході здійснення контролю за законністю розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Харкова спеціалістом відділу реклами Департаменту контролю міської ради було виявлено рекламний засіб - щит стаціонарний, орієнтованого розміру 1,2 м. х 4,0 м. 1 стор., який розміщувався Товариством з обмеженою відповідальністю «РЕФІЛЛ» по вул. Харківських Дивізій, 22-Б з порушенням вимог законодавства України про рекламу (відсутність дозволу на розміщення зовнішньої реклами). Інформація щодо власника рекламного засобу була наведена у куточку споживача, який знаходився у місці здійснення господарської діяльності. Вказує, що вказана конструкція за своїм змістом, місцем розташування та площею поверхні не відповідає поняттю вивіски (таблички), вимогам Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 року №1442, та є рекламною конструкцією. Стверджує, що зазначена у приписі спеціальна конструкція з інформаційним полем «Авіас плюс, Energy, Авіас», що розміщена на земельній ділянці біля АЗС (фото додається) не визначена Законом України «Про захист прав споживачів», Правилами торгівлі нафтопродуктами, не відповідає їм, а слова «Авіас плюс, Energy, Авіас» не є найменуванням суб'єкта господарювання. Зауважує, що законодавством чітко встановлено вичерпний перелік інформації, яка повинна розміщуватися на вивісці, та, відповідно, кількість таких вивісок. Обов'язковими реквізитами вивіски є зареєстроване найменування особи, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи) та час роботи. Такі положення корелюються із нормою ч.3 ст.17 Закону України «Про захист прав споживачів», яка передбачає обов'язок продавця (виконавця) надати споживачеві достовірну і доступну інформацію про найменування, належність та режим роботи свого підприємства. До того ж, наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457 затверджено класифікацію видів економічної діяльності, серед яких видів діяльності «Авіас плюс, Energy, Авіас» не передбачено. Зазначає, що п.48 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року №2067, встановлено, що площа поверхні вивіски чи таблички не повинна перевищувати 3 кв. метрів. Згідно припису відділу реклами від 16.10.2019 року №5/124 розміщена TOB «РЕФІЛЛ» спеціальна конструкція має розміри, що перевищує регламентований підзаконним нормативно-правовим актом розмір. Вказує, що реклама може бути будь-якої форми та нанесена будь-яким способом, словосполучення «Авіас плюс, Energy, Авіас» або ці ж слова, наведені окремо одне від одного, є назвою АЗС або комерційної назвою палива, які ідентифікують вказану станцію із безмежної кількості торгівельних об'єктів, що реалізують аналогічний товар, а також формує або підтримує обізнаність споживачів та їх інтерес щодо належної TOB «РЕФІЛЛ» автозаправної станції. Разом з тим, згідно з п.8 Правил торгівлі нафтопродуктами відомості про роздрібні ціни, марки та види нафтопродуктів, що продаються а АЗС, повинні бути зазначені на інформаційному табло, яке встановлюється на в'їзді та біля оператора АЗС. Окремо встановлена на земельній ділянці спеціальна конструкція по вул. Харківських Дивізій, 22-Б не відповідає зазначеному вище положенню, оскільки містить додаткову інформацію, яка за своїм змістом є рекламою з підстав, викладених вище. Вважає, що оскаржуване рішення виконавчого комітету Харківської міської ради є правомірним та не підлягає скасуванню.
Товариство з обмеженою відповідальністю "РЕФІЛЛ" подало до суду письмові пояснення по справі, вважає доводи та обґрунтування апеляційної скарги помилковими та безпідставними, рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 року без змін. Посилаючись на Правила роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затверджені наказом Міністерства економіки України від 19.04.2007 року №104, зазначає, що під час продажу непродовольчих товарів вітчизняного та іноземного виробництва працівники суб'єкта господарювання зобов'язані надати споживачам необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію в супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів товарів, в тому числі щодо: назви товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються; основних властивостей товару, номінальної кількості (маси, об'єму тощо), умов використання; ціни (тарифу), умов та правил придбання товару; найменування та місцезнаходження виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування. Інформація про товар може бути розміщена в місцях, де його реалізують, а також за згодою споживача доводитися до нього за допомогою засобів дистанційного зв'язку. Вказує, що інформація про продукцію, що відображається при в'їзді на АЗС на інформаційних табло ТОВ «РЕФІЛЛ», не є рекламою, а розміщується відповідно до вимог норм чинного законодавства. Посилаючись на норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року №877-У, стверджує, що орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю). Оскільки чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством визначено уповноважені органи на здійснення заходів державного контролю (нагляду) і відповідач до таких не віднесений, вважає, що відповідач не мав повноважень вживати заходи державного контролю, передбачені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Сторони про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.
Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги Виконавчого комітету Харківської міської ради, просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні.
Представник відповідача підтримував доводи власної апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, просив суд апеляційної інстанції її задовольнити.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін у судовому засіданні, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази у їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що Товариство з обмеженою відповідальністю "РЕФІЛЛ" (код ЄДРПОУ 42328590) зареєстроване як юридична особа 28.04.2014 року, про що в Єдиному державному реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, громадських організацій міститься запис №14801020000077612.
До видів діяльності товариства віднесено, зокрема, за кодом КВЕД 47.30: Роздрібна торгівля пальним (основний); код КВЕД 46.71 Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами.
Як вбачається з матеріалів справи, у ТОВ "ЮБК Плюс" на підставі укладеного з АТ КБ "Приватбанк" договору фінансового лізингу №4Ю16062 ЛИ від 20.08.2016 року знаходиться в користуванні нежитлова будівлі літ."В-1" (площа 22,0 кв.м.), яка розташована за адресою м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22-Б.
13.08.2018 року між ТОВ "ЮБК Плюс" (орендодавець) та ТОВ "Рефілл" (орендар) укладено договір №34-АЗС оренди автозаправної станції, яка розташована за адресою м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22-Б.
В акті прийому-передачі майна АЗС в оренду від 20.08.2018 року зазначено, що перелік майна, яке передано орендарю перераховано в описі №1 до договору оренди.
Так, відповідно до опису №1 майна, переданого за договором від 13.08.2018 року №34-АЗС, до складу АЗС, які передано в оренду, входить в тому числі й інформаційне табло (ціновий пілон).
ТОВ "Рефілл" за місцем торгівлі м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22-Б проводить роздрібну торгівлю пальним, що підтверджується ліцензією №20370314201900138.
16.10.2019 року Департаментом контролю Харківської міської ради прийнято припис №5/124 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у м. Харкові стосовно розповсюджувача реклами ТОВ "Реффіл" (місцезнаходження - м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22-Б).
Так, в результаті проведеної перевірки встановлено розміщення об'єкту зовнішньої реклами (щита стаціонарного) за адресою: м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22-Б без відповідного дозволу на розміщення зовнішньої реклами (ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу").
13.11.2019 року Виконавчим комітетом Харківської ради прийнято рішення №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій", у додатку до якого (пункт 109) зазначено об'єкт, який підлягає демонтажу, а саме - «щит стаціонарний», розповсюджувач реклами - ТОВ «Рефілл», адреса: м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22-Б
Позивач, не погодившись з таким рішенням суб'єкта владних повноважень, звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на конструкцію, зазначену у п.109 додатку №1 до рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.11.2019 року №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" не розповсюджується дія Закону України "Про рекламу", а відповідачем в силу вимог ст.77 КАС України не доведено правомірність прийняття спірного рішення та допущення позивачем порушення вимог ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу".
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимоги, виходячи з наступного.
Частиною 2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування» сільські селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповіді територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноважені місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач здійснював перевірку дотримання порядку розміщення зовнішньої реклами та встановив з боку позивача порушення Закону України «Про рекламу».
Засади рекламної діяльності в Україні, відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами встановлює Закон України «Про рекламу».
Приписами ч.1 ст.3 Закону України "Про рекламу" встановлено, що законодавство України про рекламу складається з цього Закону та інших нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами.
Статтею 1 Закону України "Про рекламу" визначено, що реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
Відповідно до ч.8 ст.8 Закону України "Про рекламу" розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.
Згідно з ч.ч. 1, 6 ст.9 Закону України "Про рекламу" реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.
Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.
Відповідно до ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Аналізуючи наведені норми права, колегія суддів зазначає, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.
При цьому, приписи Закону України "Про рекламу" визначають, що вивіска чи табличка, які не відносяться до рекламних, мають відповідати таким умовам: місце розміщення (на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення); зміст (інформація про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи).
Відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та порядок надання дозволів на розміщення такої реклами визначаються Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року №2067.
Відповідно до абз.8 п.2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.
У листі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва №6635 від 05.09.2007 року зазначено, що у випадку, коли на фасаді будівлі, яку займає суб'єкт господарювання та/або біля входу (в'їзду) до неї розміщено інформаційну вивіску, інформація на якій не містить закликів до придбання товару чи надання послуги або іншої інформації, що призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару (послуги), така інформація не є рекламою і її розміщення не потребує одержання дозволу на розміщення об'єкта зовнішньої реклами.
Аналізуючи наведені положення, колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб'єктом, не є рекламою у розумінні ч.7 ст.8 та ч.6 ст.9 Закону України «Про рекламу».
Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 11.04.2018 року у справі №323/1766/17, від 04.09.2019 року у справі №1340/4421/18, від 11.11.2019 року у справі №323/1360/17, від 27.02.2020 року у справі №405/4704/15-а, від 25.03.2020 року у справі №461/4489/16-а.
Таким чином, визначальним в межах даного адміністративного спору є встановлення того, чи належить розміщена на АЗС, яку орендує ТОВ «Рефілл», конструкція до зовнішньої реклами.
Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України "По рекламу" дія цього Закону не поширюється на відносини, пов'язані з розповсюдженням інформації, обов'язковість розміщення та оприлюднення якої визначено іншими законами України.
Тобто, якщо обов'язок розміщення інформації передбачений будь-яким іншим законом, то така інформація не є рекламою.
Згідно з п.1.3 Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові дія Правил поширюється на всі підприємства, установи та організації незалежно від форми власності, а також фізичних осіб - підприємців, які здійснюють діяльність у сфері зовнішньої реклами у місті Харкові.
Таким чином, Правила розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові можуть бути застосовані виключно у випадках, якщо на такі конструкції поширюються вимоги Закону України "Про рекламу".
Згідно матеріалів справи Товариством з обмеженою відповідальністю "РЕФІЛЛ" здійснюється господарська діяльність з реалізації нафтопродуктів на орендованому автозаправному комплексі за адресою: м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22-Б.
Відповідно до ч.ч 1, 2 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів" споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про продукцію не вважається рекламою. Інформація про продукцію повинна містити, зокрема, дані про ціну.
Інформація, передбачена ч.1 цієї статті, доводиться до відома споживачів виробником (виконавцем, продавцем) у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), визначеним відповідними нормативно-правовими актами, у тому числі технічними регламентами, або прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.
Таким чином, Закон України "Про захист прав споживачів" зобов'язує продавця дотримуватись технічних регламентів або нормативно-правових актів, прийнятих для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 року №1442 затверджені Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами (далі по тексту - Правила №1442).
Згідно з п.8 Правил №1442 відомості про роздрібні ціни, марки та види нафтопродуктів, що продаються на АЗС, повинні бути зазначені на інформаційному табло, яке встановлюється на в'їзді та біля оператора АЗС.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відомості, розміщені на табло, є необхідною для споживача інформацією та необхідною умовою для власника (орендаря) АЗС.
Згідно матеріалів справи на в'їзді до АЗС, яку орендує позивач, знаходиться інформаційний щит, на якому міститься інформація про нафтопродукти, що продаються на АЗС та їх ціна, що відповідає вимогам Закону України "Про захист прав споживачів" та Правилам №1442, оскільки інформація, розміщена на інформаційному щиті не містить закликів до придбання товарів, а виключно інформацію про нафтопродукти, що реалізуються на АЗС.
Отже, спеціальна конструкція, яка знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22-Б не є рекламною конструкцією в розумінні Закону України "Про рекламу", а розміщена на виконання вимог Закону України "Про захист прав споживачів" та Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, тому, в силу вимог ст.2 Закону України "Про рекламу", усі положення вказаного закону на них не поширюються, так само як і вимоги, що встановлені Правилами розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові.
Також, колегія суддів зазначає, що за приписами ч.7 ст.8 Закону України "Про рекламу" розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.
Колегія суддів дослідивши матеріали справи, зокрема фото, додані до позовної заяви, доходить висновку, що під щитом стаціонарним, відповідач розуміє ціновий пілон (стелу), що розміщений на АЗС за адресою: м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22-Б, на яких відповідно вказано відомості про роздрібні ціни, марки та види пального, що продаються па АЗС. Іншої інформації зазначений щит стаціонарний не містить.
Доводи апеляційної скарги стосовно того, що на спірній конструкції відсутня інформація про зареєстроване найменування суб'єкта господарювання, який займає це приміщення чи відсутність даних про час роботи останнього, що свідчить про належність конструкції до зовнішньої реклами, колегія суддів вважає помилковими, оскільки за змістом норм Закону №270/96-ВР інформація про зареєстроване найменування суб'єкта господарювання не є критерієм відмежування понять реклами і вивіски (таблички) і за змістом статті 9 вивіска не є рекламою у разі розміщення на ній однієї із видів інформації (зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності та ін.), а не їх сукупність.
Згідно з довідкою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності ТОВ «Рефілл» є роздрібна торгівля пальним (код КВЕД 47.30.) За таких обставин є цілком зрозумілим, що на АЗС за адресою: м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22-Б, Товариство позивача здійснює роздрібну реалізацію пального, у тому числі відповідно до отриманої ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.
Також, згідно з Ліцензійним договором від 20.08.2018 року №18-010 про надання дозволу на використання знаку для товарів та послуг ТОВ "АВІАС Плюс" володіє виключним правом на використання знаку для товару і послуг "АВІАС Плюс", який охороняється свідоцтвом №83971, виданим 25.10.2007 року департаментом інтелектуальної власності, відтак ТОВ "РЕФІЛЛ" має право на використання знаку для товарів та послуг "АВІАС Плюс" на власних або орендованих АЗС.
Отже, встановлене на в'їзді інформаційне табло (ціновий пілон, стела чи як зазначає відповідач - щит стаціонарний з найменуванням виробника товару, асортименту та ціни на нафтопродукти, що реалізуються споживачам на АЗС адресою: м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22-Б, не може бути рекламою, оскільки в розумінні ч.8 ст.8 Закону України «Про рекламу» це є інформацією про роздрібні ціни, марки та види нафтопродуктів, а також їх виробника, у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а розміщення такої інформації не вважаються рекламою.
Також, колегія суддів зазначає, що щит з інформацією, передбаченою п.12 Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 року № 833, та яка містить найменування суб'єкта господарювання, режим роботи торгового об'єкта, і враховуючи термін «реклама», визначеного ст.1 Закону України «Про рекламу», положення ч.7 ст.8 Закону України «Про рекламу», не вважається рекламою і не потребує відповідних документів, отримання яких необхідно для розміщення реклами. Така позиція відображена і в листі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 09.10.2006 року №7317.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки щит стаціонарний (ціновий пілон, стела), розміщений на в'їзді на АЗС, не може вважатися зовнішньою рекламою, то включення його до вказаного рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради з метою демонтажу є безпідставним та не законним.
Стосовно доводів апеляційної скарги, що площа поверхні вивіски чи таблички не повинна перевищувати 3 кв. метрів, а розміщена TOB «РЕФІЛЛ» спеціальна конструкція має розміри, що перевищує регламентований підзаконним нормативно-правовим актом розмір, то колегія суддів зауважує, що обмеження щодо розміру стосується виключно правил використання вивісок, не змінює належність такої конструкції до вивісок (таблички), а не реклами, оскільки не є критерієм розмежування рекламного носія та інформаційної таблички.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що на конструкцію, зазначену у п.109 додатку №1 до рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.11.2019 року №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" не розповсюджується дія Закону України "Про рекламу", а відповідачем в силу вимог ст.77 КАС України не доведено правомірність прийняття спірного рішення та допущення позивачем порушення вимог ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу", що свідчить про наявність підстав для задоволення позову.
Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Згідно із ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Будь-яке рішення чи дії суб'єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об'єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).
Частиною 1 ст. 315 КАС України визначено, що за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Під час апеляційного провадження, колегія суддів не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують. Крім того, доводи апеляційної скарги є ідентичними тим, які були висловлені відповідачем у відзиві на позов та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи.
Таким чином, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з'ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 по справі № 520/376/20 залишити без змін.
.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 29.03.2021 року