Справа № 607/867/21Головуючий у 1-й інстанції Холява О.І.
Провадження № 33/817/140/21 Доповідач - Коструба Г.І.
Категорія - ч. 1 ст. 44-3 КУпАП
25 березня 2021 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Коструба Г.І. з участю особи, що притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , розглянувши 25 березня 2021 року у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого як фізична особа-підприємець,
Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 лютого 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн. в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн.
Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати як незаконну та необґрунтовану, оскільки вважає вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не доведеною, та прийняти нову, якою провадження у справі закрити.
Зазначає, що судом першої інстанції не враховано того, що згідно ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення у разі його оформлення складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення. Вказує, що працівники поліції зафіксували обставини вчинення адміністративного правопорушення 31 грудня 2020 року, проте склали протокол 14 січня 2021 року.
Наголошує на тому, що в протоколі не зазначено жодного свідка, незважаючи на те, що, виходячи зі змісту даного документа, адміністративне правопорушення зафіксовано працівниками поліції в присутності значної кількості людей.
Звертає увагу на те, що наведені вище обставини свідчать про невідповідність даного протоколу приписам ст. 256 КУпАП, якими регламентовано вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення.
Вказує, що рапорт працівника поліції, який в судовому засіданні не допитувався та копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не містять фактичних даних, на основі яких може бути встановлено наявність чи відсутність складу адміністративного правопорушення, вина особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Посилається на те, що в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчили, що саме ОСОБА_1 є суб'єктом відповідальності за дотримання карантинних заходів у барі “Форт”, що знаходиться по вул. Тернопільській в с. Великі Гаї.
Наголошує на тому, що долучені до матеріалів справи фотоматеріали не є належними доказами, оскільки в протоколі відсутні відомості стосовно того, що проводилась фотозйомка. Також на вказаних фотографіях відсутня інформація про те, коли вони зроблені, оскільки на них не зафіксовано ні числа, ні місяця, ні року.
Вказує, що долучені до справи фотографії жодним чином не свідчать про обслуговування відвідувачів, які перебували за столом в кількості більше чотирьох осіб, як про це вказано в протоколі.
Звертає увагу, що особи, зафіксовані на фотознімках, є його друзями, які перебували в барі “Форт” не як його відвідувачі, а знаходились в гостях, і на той час даний заклад вже не працював, оскільки жодних технологічних процесів, пов'язаних з приготуванням їжі та безпосередньо обслуговування клієнтів, не проводилось.
На підтвердження цих обставин просив викликати та допитати свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Заслухавши ОСОБА_1 , який просив задовольнити апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, прихожу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з таких міркувань.
У відповідності до положень ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП суд (суддя) при розгляді справи про адміністративне правопорушення має всебічно, повно й об'єктивно з'ясувати обставини справи і вирішити її у відповідності до закону.
Як зазначено в ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Проте цих вимог закону суддею суду першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не дотримано, внаслідок чого суддя прийшов до помилкового висновку про вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Так, висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.
Згідно норм статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
В той же час, як передбачено ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
У рішеннях від 30.05.2013 року у справі № 36673/04 «Малофєєва проти Росії» та від 20.09.2016 року у справі № 926/08 «Карелін проти Росії» Європейський суд з прав людини зауважив, що формулювання правопорушення, викладене у фабулі постанови про адміністративне правопорушення, слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведена не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, обов'язок доказування правомірності накладення адміністративного стягнення покладений на посадову особу.
При цьому суд відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Так, диспозицією ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Вказана норма є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов'язковими для виконання.
Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації. У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов'язки, що покладаються на них. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби.
У відповідності до ст. 41 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» особи, винні в порушенні законодавства про захист населення від інфекційних хвороб, несуть відповідальність згідно із законами України.
Відповідно до положень пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в чинній редакції, з 19 грудня 2020 року до 28 лютого 2021 року на усій території України запроваджено карантин.
Згідно із підпунктом 12 п. 2 вищезазначеної постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 на території України на період дії карантину запроваджуються обмежувальні протиепідемічні заходи, а саме забороняється: робота після 23-ї та до 7-ї години із забороною проведення розрахункових операцій після 22-ї години, суб'єктів господарювання з надання послуг громадського харчування (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень навинос і діяльності після 23-ї години 31 грудня 2020 р. до 1-ї години 1 січня 2021 р.
Відповідно до п. п. 13 п. 2 даної постанови Кабінету Міністрів України на період дії карантину забороняється розміщення відвідувачів у закладах громадського харчування на відстані меншій, ніж 2 метри між місцями для сидіння за сусідніми столиками та більш як чотири особи за одним столом (без урахування дітей віком до 18 років), за умови, що відвідувачі заходять до закладу і пересуваються по ньому з вдягненими засобами індивідуального захисту, зокрема респіраторами або захисними масками, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовленими самостійно (крім часу сидіння за столом для приймання їжі та/або напоїв).
Судом першої інстанції встановлено, що 31 грудня 2020 року о 00.30 год. громадянин ОСОБА_1 , який є директором бару «Форт», що по вул. Тернопільська в с. В. Гаї Тернопільського району, порушив правила карантину, а саме, допустив роботу закладу після 23.00 год. та обслуговування відвідувачів, які перебували за столом більше чотирьох осіб, чим порушив п. п. 12, 13 постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року. Таким чином, ОСОБА_1 вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Приймаючи рішення про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, суд першої інстанції керувався даними, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 №717995 від 14 січня 2021 року, рапорті ДОП ТРВП ТВП ГУНП в Тернопільській області Чимишина В. від 31 грудня 2020 року, витязі із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відносно ОСОБА_1 , витязі із ІПНП рапорту помічника чергового ТРВП ТВП ГУНП в Тернопільській області Прокопик Х.В. від 31 грудня 2020 року та фотоматеріалами.
Разом з тим, такі висновки місцевого суду, на думку судді апеляційної інстанції, не є належним чином обґрунтованими, оскільки з вказаних документів неможливо з достовірністю встановити, що ОСОБА_1 порушено вимоги ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Протокол про адміністративне правопорушення - це відповідним чином оформлений уповноваженою особою процесуальний документ про вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП.
Згідно із ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Суб'єкт адміністративного правопорушення - це особа, яка вчинила адміністративне правопорушення. Суб'єктом адміністративного правопорушення може бути фізична особа, яка досягла 16-річного віку, та юридична особа незалежно від форми власності.
Поняття суб'єкта господарювання визначені ст. 55 ГК України, а саме: суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб'єктами господарювання є:
1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
З матеріалів справи не вбачається, і в судовому засіданні апеляційного суду не встановлено, що ОСОБА_1 має будь-яке відношення до бару «Форт», що по вул. Тернопільська в с. В. Гаї Тернопільського району.
Висновки органу поліції про те, що останній є директором бару, зроблені лише зі слів ОСОБА_1 , в той час як до матеріалів справи долучений витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, де зазначений вид діяльності ОСОБА_1 .
Будь-якого відношення цей вид діяльності останнього до закладу “Форт” згідно із витягу з реєстру не має.
Тобто у матеріалах справи немає офіційного підтвердження щодо виду діяльності ОСОБА_1 по відношенню до закладу “Форт”, а відтак твердження у рішенні судді місцевого суду про те, що останній є суб”єктом даного правопорушення, не ґрунтуються на матеріалах справи.
Таким чином, будь-яких інших переконливих доказів, які б поза розумним сумнівом підтвердили винуватість ОСОБА_1 , в матеріалах справи немає.
В силу вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
З огляду на вищенаведене, з урахуванням практики ЄСПЛ та відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та того, що апеляційний суд не наділений повноваженням збирати докази винуватості чи невинуватості особи, притягнутої до адмінвідповідальності, приходжу до висновку, що факт вчинення останнім правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не доведений.
Згідно з пунктом 2 частини 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право:
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Оскільки суддею суду апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 суддя суду першої інстанції при визнанні останнього винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не дотримався вимог ст. 245, 252, 280, 283 КУпАП про всебічне, повне та об'єктивне дослідження обставин вчиненого адміністративного правопорушення, - постанова Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 лютого 2021 року підлягає скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 - закриттю у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
На підставі викладеного, керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП України, суддя
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 лютого 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити за відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.
Постанова Апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Тернопільського
апеляційного суду Г. І. Коструба