Справа № 420/11157/20
17 березня 2021 року м. Одеса
У залі судових засідань № 33
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Балан Я.В.,
при секретарі судового засідання - Галат В.І.,
за участю сторін:
позивача - Градовського Є.Ю.
представника Офісу Генерального прокурора - Кришталевич В.М.,
представника Спеціалізованої прокуратури
у військовій та оборонній сфері
Південного регіону - Кришталевич В.М.,
представника Восьмої кадрової комісії - не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, за правилами загального позовного провадження, адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
До Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою звернувся ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про:
визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов'язків військового прокурора Південного регіону України №886-к від 10.09.2020 року, яким прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 з 10.09.2020 року звільнено з посади та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України;
визнання протиправним та скасування наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №65-к від 23.09.2020 року, яким ОСОБА_1 з 23.09.2020 року звільнено з органів прокуратури;
визнання протиправним та скасування рішення Восьмої кадрової комісії №16, яка утворена наказом Генерального прокурора №250 від 02.06.2020 року (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора №289 від 19.06.2020 року), про неуспішне проходження атестації за підсумками проведення співбесіди від 13.07.2020 року;
зобов'язання Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону вчинити певні дії у межах компетенції, а саме - поновити ОСОБА_1 на попередній або рівнозначній посаді;
стягнення із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.09.2020 року по дату винесення судового рішення;
стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.
Адміністративний позов мотивовано наступним.
ОСОБА_1 зазначив, що ним було подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, чим підтвердився його намір проходження атестації та у подальшому продовжувати свою професійну діяльність.
Однак, на думку позивача, Восьмою кадровою комісією прийнято невмотивоване рішення про неуспішне проходження співбесіди позивачем, яке слугувало підставою для його звільнення.
ОСОБА_1 вказувалося, що його атестація була проведена некомпетентним складом, оскільки останній не відповідає вимогам бездоганної політичної та професійної репутації, моральної нейтральності, не має суспільного авторитету та стажу роботи в галузі права, та таким, що порушив вимоги Закону України «Про запобігання корупції», оскільки членами комісії не було подано декларації осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування за минулий рік.
Крім того, позивачем зазначалося, що на момент прийняття спірного наказу про звільнення, у Військовій прокуратурі Південного регіону України реорганізації або ліквідації не відбувалося, що у свою чергу нівелює підстави для його звільнення у відповідності до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2020 року, вищевказану позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито загальне позовне провадження по справі.
03 грудня 2020 року, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.
04 лютого 2020 року, закрито підготовче засідання по справі та призначено справу до судового розгляду суті.
У встановлений судом строк, відповідачами надано відзиви на позовну заяву.
Відзив Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вх.№50722/20 від 30.11.2020р.) обґрунтований наступним (т.І, а.с.103-114).
Згідно рішення Восьмої кадрової комісії №16 від 13.07.2020 року, за результатами співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 - не успішно пройшов атестацію.
У свою чергу, положеннями п.п. 7, 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах - лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Однак, наказом Міністра оборони України №449 від 10.09.2020 року, ОСОБА_1 , звільнено з військової служби у запас за п.п. «г» п.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», який позивач не оскаржує.
Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону наголошувалося, що на вимоги п.12.7 Розділу ХІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170, з ОСОБА_1 проведено бесіду з питань звільнення з військової служби, про що було складено аркуш бесіди від 08.09.2020 року. Під час проведення бесіди ОСОБА_1 , наміру продовжувати військову службу не виявив та просив звільнити його з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п.2 ч.5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
З урахуванням скорочення загальної штатної чисельності СП ВОС ПР (з дня набрання чинності Наказу Генерального прокурора №66 від 05.02.2020 року) під час проведення бесіди позивачу доведено підстави його звільнення з військової служби - у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів відповідно до пункту «г» п.2 ч.5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Відзив Офісу генерального прокурора (вх.№54515/20 від 21.12.2020р.) обґрунтований наступним (т.І, а.с.144-162).
Офісом Генерального прокурора зазначалося, що позивач успішно пройшов два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
У зв'язку з чим, ОСОБА_1 було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Офісом генерального прокурора вказувалося, що відповідно до п.9 Порядку №233, прокурор у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності члена кадрової комісії може заявити відвід такому члену комісії.
Однак, під час проходження співбесіди від ОСОБА_1 заяви визначених п.9 Порядку №233 не надходило, а претензії щодо осіб членів кадрової комісії виникли лише після прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.
Так, Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації №16 від 13.07.2020 року.
Комісією зазначено, що згідно досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора та матеріалів дисциплінарних проваджень, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, зокрема: щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містить належного рівня і обсягу мотивування; щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їх офіційним доходам. Так, дружина ОСОБА_1 у 2016 році набула право власності на садовий будинок АДРЕСА_1 , у 2017 році придбала квартиру у м. Одеса площею 74 кв.м. та нежитлове приміщення 4.3 кв. м., у 2018 році придбала два машиномісця у м.Одеса площею 27,1 кв.м. та 20,5 кв.м., у 2018 році придбала транспортний засіб Nissan Місrа 2013 року виробництва. Матір ОСОБА_1 під час його роботи в органах прокуратури придбала транспортний засіб Toyota Саmrу, 2016 року виробництва (у власності з 2018 року). Автотранспортний засіб у подальшому був переданий прокурору у безоплатне користування. При цьому офіційні доходи ОСОБА_1 та його близьких осіб є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна.
Офісом Генерального прокурора наголошувалося, що оскаржуване рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.
ОСОБА_1 з 10.12.2014 року працював в органах прокуратури (т.ІІІ, а.с.168).
Наказом Військового прокурора Південного регіону України №693к від 11.10.2018 року, ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Військової прокуратури Південного регіону України (т.ІІІ, а.с.139-140).
ОСОБА_1 була подана заява встановленого зразка про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
У зв'язку з успішним проходженням першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, ОСОБА_1 було допущено до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (т.І, а.с.237, 240,).
Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками ОСОБА_1 виконав письмове практичне завдання (т.ІІ, а.с.10-15).
За наслідками проведеної співбесіди, Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (т.ІІ, а.с.30-31).
Наказом виконувача обов'язків військового прокурора Південного регіону України №886к від 10.09.2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Військової прокуратури Південного регіону України та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу. Підстава: рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13.07.2020 року (т.І, а.с.18).
Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №65к від 23.09.2020 року, майора юстиції ОСОБА_1 (який перебуває у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України), з 23 вересня 2020 року звільнено з органів прокуратури та виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Приморського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Одеса (т.І, а.с.19).
Вважаючи рішення кадрової комісії та накази про звільнення - протиправними, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до ст. ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України №1697-VII від 14.10.2014 року «Про прокуратуру» (далі - Закон України «Про прокуратуру»).
Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25.09.2019 року, набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 року (далі - Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно із п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).
Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п. 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).
У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Як встановлено судом та не заперечувалося сторонами по справі, ОСОБА_1 була подана заява встановленого зразка про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Судом встановлено та не заперечувалося сторонами по справі, успішне проходження ОСОБА_1 етапів складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За результати першого етапу атестації ОСОБА_1 було допущено до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Згідно п. 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками ОСОБА_1 виконав письмове практичне завдання (т.ІІ, а.с.10-15).
У свою чергу, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).
Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (т.ІІ, а.с.30-31).
Згідно висновків Восьмої кадрової комісії, під час проведення співбесіди комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності.
Зокрема, Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання не містять належного рівня і обсягу мотивування.
Восьмою кадровою комісією вказано, що позивач не надав комісії відповіді на запитання: про елементи складу злочину; чим відрізняються між собою грабунок та крадіжка, як склади злочину; обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; який зміст статей 3 та 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Крім того, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Восьмої кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їх офіційним доходам.
Зокрема, дружина ОСОБА_1 у 2016 році набула право власності на садовий будинок АДРЕСА_1 , у 2017 році придбала квартиру у м. Одеса площею 74 кв.м. та нежитлове приміщення 4.3 кв. м., у 2018 році придбала два машиномісця у м. Одеса площею 27,1 кв.м. та 20,5 кв.м., у 2018 році придбала транспортний засіб Nissan Місrа 2013 року виробництва. Матір ОСОБА_1 під час його роботи в органах прокуратури придбала транспортний засіб Toyota Саmrу, 2016 року виробництва (у власності з 2018 року). Автотранспортний засіб у подальшому був переданий прокурору у безоплатне користування. При цьому офіційні доходи ОСОБА_1 та його близьких осіб є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна.
Вирішуючи справу по суті, перш за все, суд вважає за необхідне зазначити, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, у тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим, як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Враховуючи, що рішення Восьмої кадрової комісії є, згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення Восьмої кадрової комісії на відповідність критеріям, що встановлені у ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Стосовно обґрунтованості рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, суд зазначає наступне.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, прикладом, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні у рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
За приписами частини 5 статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Аналогічна правова позиція була висловлена Верховим Судом у постанові по справі №9901/831/18 від 09 жовтня 2019 року.
Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.
Аналогічна правова позиція щодо застосування зазначених норм права вже була висловлена Верховим Судом у постанові по справі № 9901/641/18 від 26 травня 2020 року.
З аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної компетентності та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
Виходячи з цього, рекомендується, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям професійної компетентності та доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів.
Однак, оскаржуване рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, не містить, а ні посилань на докази, на підставі яких було встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, а ні оцінки доводів та аргументів позивача, а ні посилань а норми права, якими керувалася комісія.
Також, суд вважає за необхідне наголосити, що в оскаржуваному рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.
У постанові по справі № 9901/641/18 від 26 травня 2020 року Верховний Суд зазначив наступне: «…Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб'єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об'єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об'єктивного розгляду усіх матеріалів. Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Главі ІІ Положення № 143/зп-16 (п.п. 1-10) питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб'єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003р. у справі «Суомінеен проти Фінляндії» №3780001/97, п.36). Наведення мотивів ухваленого рішення є об'єктивною і формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС…».
Стосовно посилань Восьмої кадрової комісії на наявність обґрунтованих сумнівів щодо неспроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, суд зазначає наступне.
Так, відповідно до п.5 розділу І Порядку № 221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
При цьому, а ні Порядок №221, а ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.
У сукупному аналізі п.5 та пп.3 п.6 розділу І Порядку №221 можливо дійти висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.
Оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання та його послідовного обговорення.
На думку суду, практичне завдання може бути або виконаним, або не виконаним.
Оскаржуване рішення кадрової комісії не містить посилань на невиконання ОСОБА_1 практичного завдання, тобто, практичне завдання позивачем було виконане.
Однак, Восьмою кадровою комісією вказано на не надання відповідей на усні запитання, зокрема, щодо елементів складу злочину; чим відрізняються між собою грабунок та крадіжка, як склади злочину; обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; який зміст статей 3 та 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Суд звертає увагу, що відповідно до Порядку №221, члени комісії мають право ставити запитання прокурору з яким проводять співбесіду, зокрема, щодо його професійної компетентності. Крім того, одним з етапів співбесіди є послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Під час розгляду справи по суті, судом досліджено відео запис проведеної з ОСОБА_1 співбесіди (т.ІІ, а.с.52).
З дослідженого відео запису судом встановлено, що співбесіда з позивачем проводилася у два етапи.
Зокрема, 03.07.2020 року, кадровою комісією задавалися запитання ОСОБА_1 у рамках обговорення практичного завдання для встановлення його рівня його професійної компетентності.
Судом встановлено, що 03.07.2020 року, позивачем надавалися відповіді на всі усні запитання кадрової комісії, які ставилися відносно виконаного ОСОБА_1 практичного завдання. Однак, у зв'язку з виникненням у кадрової комісії питань стосовно законності набуття нерухомого майна ОСОБА_1 та членами його родини, співбесіду було відкладено до 13.07.2020 року.
З дослідженого відео запису проведеної співбесіди 13.07.2020 року судом встановлено, що дійсно, позивачем не було надано відповіді на деякі запитання кадрової комісії, однак, на думку суму, часткове не надання відповідей не може беззаперечно свідчити про неспроможність ОСОБА_1 до аргументування і переконання у прокурорській діяльності.
Крім того, суд звертає увагу, що ОСОБА_1 було успішно пройдено етапи складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Враховуючи вищевикладене, з урахуванням посилань відповідача на наявність «обґрунтованих сумнівів» щодо неспроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, суд дійшов висновку, що рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, не відповідає критеріям, що встановлені у ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, серед іншого - пропорційності.
Стосовно посилань Восьмої кадрової комісії на наявність обґрунтованих сумнівів щодо доброчесності ОСОБА_1 , зокрема, невідповідності витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури позивачем та його близькими особами, їх офіційним доходам, суд зазначає наступне.
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» №1700-VII від 14 жовтня 2014 року (далі - Закон №1700-VII).
Так, абзацом 14 статті 1 Закону №1700-VII встановлено, що спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).
Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 статті 11 Закону №1700-VII, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; здійснення у порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Відповідно до ч.1 статті 12 Закону №1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права: - одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб'єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об'єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1); - приймати з питань, що належать до його компетенції, обов'язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5); - отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6); - отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9); - ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12); - складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).
У свою чергу, ч.1 статті 48 Закону №1700-VII встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб'єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.
Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч.3 статті 48 Закону №1700-VII).
Частиною 3 статті 65 Закону №1700-VII встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Аналізуючи вищенаведені норми законодавства, суд дійшов висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, у тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і повинно відбуватися у порядку, визначеному Законом №1700-VII.
Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм права Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові по справі № 800/433/17 (П/9901/112/18) від 02 жовтня 2018 року, де суд констатував, наступне: «…На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції №1 від 14 серпня 2016 року «Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції» розпочало свою діяльність Національне агентство з питань запобігання корупції, до повноважень якого згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону №1700-VII належить здійснення у порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Законом №1700-VII, контролю та перевірки (повної) декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб, а у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у ній недостовірних відомостей - письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб'єкт декларування, та спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції. Таким чином, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції. КДКП є колегіальним органом, який відповідно до повноважень, передбачених Законом №1697-VII, визначає рівень фахової підготовки осіб, які виявили намір зайняти посаду прокурора, та вирішує питання щодо дисциплінарної відповідальності, переведення та звільнення прокурорів з посади, і не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб…».
У рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11 квітня 2018 року по адміністративній справі №814/886/17 також зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
Натомість, повноваження на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя у Восьмої кадрової комісії - відсутні.
У свою чергу, будь-яких рішень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача у частині задекларованих ним відомостей не виявлено, тому суд дійшов висновку, що позивач підтвердив законність підстав і джерел набуття майна ним та членами його родини.
Як наслідок, рішення комісії з цього питання є виключно суб'єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, проте не відповідає фактичних обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотнього.
Враховуючи вищевикладене, зважаючи на відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється у межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.
Виходячи з принципу всебічного з'ясування обставин справи, суд звертає увагу, що за правилами процесуального законодавства, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Між тим, суб'єктом владних повноважень не надано суду жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують висновки викладені Восьмою кадровою комісією у рішенні №16 від 13.07.2020 року, зокрема, щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
Таким чином, з урахуванням встановлених судом обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Восьмої кадрової комісії №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Також, визнанню протиправними та скасуванню підлягають накази №886-к від 10.09.2020 року та №65-к від 23.09.2020 року, підставою для прийняття яких слугувало рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13.07.2020 року.
Серед іншого, суд враховує наступне.
Як вже зазначалось судом, позивача було звільнено з займаної посади прокурора військової прокуратури на підставі сукупних вимог п. 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», саме у зв'язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.
Разом з тим, системний аналіз наведених правових положень Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-IX свідчить про те, що для звільнення особи з посади прокурора військової прокуратури, у контексті правовідносин, які досліджуються судом в межах розгляду даної справи, мають бути одночасно наявними дві підстави: 1) неуспішне проходження прокурором атестації; 2) наявність обставин ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури.
Враховуючи вищевикладене, суд звертає увагу на те, що норми Закону №113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Військової прокуратури Південного регіону України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури.
Таким чином, судом встановлено, що станом на момент прийняття оскаржуваного у межах розгляду даної справи наказу відповідача №65-к від 23.09.2020 року, були відсутні обставини ліквідації чи реорганізації Військової прокуратури Південного регіону України, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. До матеріалів справи не було додано доказів існування таких обставин.
Отже, оскільки судом встановлена відсутність правових підстав для прийняття відповідачем рішення про звільнення позивача, так як були відсутніми обставини визначені п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскаржуваний наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №65-к від 23.09.2020 року, яким ОСОБА_1 з 23.09.2020 року звільнено з органів прокуратури, не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню у судовому порядку.
Стосовно позовних вимог ОСОБА_1 про зобов'язання Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону вчинити певні дії у межах компетенції, а саме - поновити ОСОБА_1 на попередній або рівнозначній посаді, суд зазначає наступне.
З норм Конституції України вбачається, що громадянам України гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Так, під час розгляду справи встановлено та не заперечувалося учасниками справи, закінчення процедури атестації працівників Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону.
Відповідно до п.17 Розділу ІІ №113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про необхідність поновлення ОСОБА_1 у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону або на рівнозначній посаді за його згодою.
Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково.
Стосовно позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.09.2020 року по дату винесення судового рішення, суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш, як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Судом встановлено, що сума грошового забезпечення ОСОБА_1 за липень, серпень 2020 року складає 46234,02 гривень. Сума робочих днів у липні, серпні 2020 року - 43 робочих дні (липень 23 робочих дні, серпень 20 робочих днів). Таким чином, сума середньоденної заробітної плати позивача становить 1075,20 гривень (46234,02/43=1075,20).
Оскільки, днем звільнення ОСОБА_1 є 23 вересня 2020 року, справа вирішена по суті 17 березня 2021 року, то на період часу вимушеного прогулу припадає 120 робочих днів (з 24 вересня 2020 року по 17 березня 2021 року).
З урахуванням викладеного, на користь ОСОБА_1 зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 129024,00 гривень (середньоденний заробіток позивача 1075,20 гривень х 120 робочих днів часу вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає про наявність підстав для негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону або на рівнозначній посаді за його згодою та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
За приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з положеннями статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок доказування у спорі покладається на відповідача, як на орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин встановлених під час судового розгляду справи, суд дійшов висновку про доведеність позивачем заявлених вимог у частині визнання протиправними та скасування рішень суб'єктів владних повноважень та необхідності часткового задоволення позовних вимог, з урахуванням поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку з 24 вересня 2020 року.
У п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994 року (справа «РуїзТоріха проти Іспанії») Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з'ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково.
Розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
З огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору та відсутні витрати на виклик свідків та призначення експертизи, жодні витрати не належать до компенсації за рахунок коштів Державного бюджету України.
Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Восьмої кадрової комісії (01011, м. Київ, вул. Різницька 13/15), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (65012, м. Одеса, вул. Пироговська 11, код ЄДРПОУ 38296363) про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов'язків військового прокурора Південного регіону України №886-к від 10.09.2020 року, яким прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 з 10.09.2020 року звільнено з посади та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України; визнання протиправним та скасування наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №65-к від 23.09.2020 року, яким ОСОБА_1 з 23.09.2020 року звільнено з органів прокуратури; визнання протиправним та скасування рішення Восьмої кадрової комісії №16, яка утворена наказом Генерального прокурора №250 від 02.06.2020 року (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора №289 від 19.06.2020 року), про неуспішне проходження атестації за підсумками проведення співбесіди від 13.07.2020 року; зобов'язання Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону вчинити певні дії у межах компетенції, а саме - поновити ОСОБА_1 на попередній або рівнозначній посаді; стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.09.2020 року по дату винесення судового рішення; стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць - задовольнити частково.
Наказ виконувача обов'язків військового прокурора Південного регіону України №886-к від 10.09.2020 року, яким прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва держави, протидії у воєнній сфері Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 з 10.09.2020 року звільнено з посади та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України - визнати протиправним та скасувати.
Наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №65-к від 23.09.2020 року, яким ОСОБА_1 з 23.09.2020 року звільнено з органів прокуратури - визнати протиправним та скасувати.
Рішення Восьмої кадрової комісії №16, яка утворена наказом Генерального прокурора №250 від 02.06.2020 року (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора №289 від 19.06.2020 року) про неуспішне проходження атестації за підсумками проведення співбесіди від 13.07.2020 року - визнати протиправним та скасувати.
Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону або на рівнозначній посаді за його згодою.
Стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (код ЄДРПОУ 38296363) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 129024,00 (сто двадцять дев'ять тисяч двадцять чотири) гривень.
Допустити до негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону або на рівнозначній посаді за його згодою.
Допустити до негайного виконання рішення суду у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 23654,40 (двадцять три тисячі шістсот п'ятдесят чотири гривні сорок копійок) гривень.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Рішення набирає законної сили згідно статті 255 КАС України - після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду згідно статті 295 КАС України подається до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні скарги подаються учасниками справи через Одеський окружний адміністративний суд.
Повне рішення складено та підписано 24 березня 2021 року.
Суддя Балан Я.В.
.