11 березня 2021 року м. Дніпросправа № 160/5287/20
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),
суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,
за участю секретаря судового засідання Троянова А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Міністерства юстиції України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.09.2020 (суддя Юрков Е.О.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців, Міністерства юстиції України, третя особа - Державне підприємство «Національні інформаційні системи» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців, Міністерства юстиції України, третя особа - Державне підприємство «Національні інформаційні системи», в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційної комісії приватних виконавців, оформлене протоколом засідання від 12 грудня 2019 року № 56 в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 , визнання його таким, хто не склав кваліфікаційний іспит приватного виконавця, відмови ОСОБА_1 у видачі посвідчення приватного виконавця;
- зобов'язати Кваліфікаційну комісію приватних виконавців, утворену при Міністерстві юстиції України провести відповідно до вимог діючого законодавства повторне оцінювання практичного завдання, виконаного ОСОБА_1 під час проходження кваліфікаційного іспиту осіб, які виявили намір отримати право на здійснення діяльності приватного виконавця, який був проведений Кваліфікаційною комісією приватних виконавців 12 грудня 2019 року, та прийняти за результатами проведеного оцінювання законне та обґрунтоване рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення є протиправним, оскільки прийнято необґрунтовано та безпідставно, а тому підлягає скасуванню. Так, на думку позивача, кількість балів, набраних в автоматизованому тестуванні та виставлених за виконання практичного завдання є значено заниженими. Також вказано, що оцінювання практичного завдання позивача вчинено з порушенням норм чинного законодавства.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.09.2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Кваліфікаційної комісії приватних виконавців, оформлене протоколом засідання від 12 грудня 2019 року № 56 в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 , визнання його таким, хто не склав кваліфікаційний іспит приватного виконавця, відмови ОСОБА_1 у видачі посвідчення приватного виконавця.
Зобов'язано Кваліфікаційну комісію приватних виконавців, утворену при Міністерстві юстиції України провести відповідно до вимог діючого законодавства повторне оцінювання практичного завдання, виконаного ОСОБА_1 під час проходження кваліфікаційного іспиту осіб, які виявили намір отримати право на здійснення діяльності приватного виконавця, який був проведений Кваліфікаційною комісією приватних виконавців 12 грудня 2019 року, та прийняти за результатами проведеного оцінювання законне та обґрунтоване рішення з урахуванням висновків суду. В задоволенні іншої частини вимог відмовити. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 понесені позивачем судові витрати в сумі 840,80 грн.
В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що судом першої інстанції під час винесення рішення порушено норми матеріального та процесуального права, не повно з'ясовано всі обставини справи, а тому вказане рішення в частині задоволених позовних вимог підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволені позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідачем було дотримано процедуру проведення іспиту та складений за її результатами протокол засідання від 12 грудня 2019 року № 56 містить всі передбачені реквізити та розділи, а отже прийнятий з дотриманням приписів Порядку допуску до професії приватного виконавця. Щодо результатів іспиту, зазначених в протоколі засідання від 12 грудня 2019 року № 56, то оцінювання практичного завдання є дискреційними повноваженнями Кваліфікаційної комісії, яка на власний розсуд визначає відповідність рішення кандидата у приватні виковці, а також сформованого ним процесуального документа вимога законодавства. Таким чином, питання щодо правильності оцінювання Кваліфікаційною комісією практичного завдання позивача не може досліджуватися судом, оскільки це є втручання у повноваження членів комісії. При цьому, суд зобов'язавши провести повторне оцінювання практичного завдання позивача порушив норми матеріального права, оскільки чинним законодавством не передбачено повторного оцінювання практичного завдання.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Перевіривши рішення суду першої інстанції, заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідно до листа секретаря Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України Ботезат Л.В. від 05.12.2019 року № 89-2019/КК ОСОБА_1 повідомлено про допущення до складання кваліфікаційного іспиту приватних виконавців, який призначено на 12.12.2019 року о 10 год. 00 хв.
В подальшому позивача було допущено до кваліфікаційного іспиту приватних виконавців, для реєстрації в системі тестування присвоєно ім'я доступу (логін): ІНФОРМАЦІЯ_1 , пароль: ІНФОРМАЦІЯ_2 .
За результатами кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 отримав наступні бали:
- за виконання тестових завдань теоретичної частини - 47,5;
- за виконання ситуаційних завдань - 22;
- за виконання практичного завдання - 4,00;
Загальна кількість - 73,50, результат автоматичного анонімного тестування особи - іспит не складено.
12.12.2019 року Кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України прийнято рішення, оформлене протоколом № 56, відповідно до якого ОСОБА_1 , який отримав загальну кількість 73,50 є особою, якою іспит не складено, внаслідок чого вирішено відмовити ОСОБА_1 у видачі посвідчення приватного виконавця.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З огляду на вказані норми, предметом розгляду у суді апеляційної інстанції є рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, з яким не погодився відповідач в апеляційній скарзі.
Основи організації та діяльності з примусового виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) органами державної виконавчої служби та приватними виконавцями, їхні завдання та правовий статус визначає Закон України від 02 червня 2016 року № 1403-VIII «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» (далі - Закон № 1403-VIII; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до статті 16 Закону № 1403-VIII приватним виконавцем може бути громадянин України, уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, встановленому законом. Приватний виконавець є суб'єктом незалежної професійної діяльності.
Згідно з частиною першою, другою статі 18 Закону № 1403-VIII приватним виконавцем може бути громадянин України, який досяг 25 років, має вищу юридичну освіту не нижче другого рівня, володіє державною мовою, має стаж роботи у галузі права після отримання відповідного диплома не менше двох років та склав кваліфікаційний іспит.
Частиною першою статті 17 зазначеного Закону обумовлено, що Міністерство юстиції України, серед іншого:
- формує та реалізує державну правову політику у сфері організації примусового виконання рішень;
- забезпечує підготовку приватних виконавців та підвищення їхньої кваліфікації, для чого визначає: порядок проходження навчання та стажування осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця; перелік документів, які подаються Кваліфікаційній комісії приватних виконавців особою, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, для підтвердження відповідності цієї особи вимогам, встановленим частинами першою та другою статті 18 цього Закону; порядок допуску таких осіб до складання кваліфікаційного іспиту; порядок складання кваліфікаційного іспиту; порядок підвищення кваліфікації приватними виконавцями;
- видає посвідчення приватного виконавця;
- визначає вимоги до офіса приватного виконавця;
- забезпечує діяльність Кваліфікаційної комісії приватних виконавців та Дисциплінарної комісії приватних виконавців.
Положеннями статті 19 Закону № 1403-VIII визначено, що для визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця, та вирішення питання щодо надання права на здійснення діяльності приватного виконавця при Міністерстві юстиції України утворюється Кваліфікаційна комісія приватних виконавців (далі - Кваліфікаційна комісія).
Положення про Кваліфікаційну комісію приватних виконавців затверджується Міністерством юстиції України.
До складу Кваліфікаційної комісії входять дев'ять членів, по чотири з яких призначаються Міністерством юстиції України, у тому числі Міністр або заступник Міністра, та з'їздом приватних виконавців України, один член призначається Радою суддів України. Строк повноважень членів Кваліфікаційної комісії становить два роки.
Кваліфікаційна комісія: 1) визначає дату складення кваліфікаційних іспитів; 2) розробляє та затверджує перелік питань автоматизованого анонімного тестування; 3) розглядає документи, подані особами, які мають намір отримати право на здійснення діяльності приватного виконавця, на відповідність вимогам, визначеним цим Законом; 4) проводить кваліфікаційні іспити та затверджує їх результати; 5) приймає рішення про видачу посвідчення приватного виконавця.
Рішення Кваліфікаційної комісії приймаються на її засіданні, за умови присутності не менше п'яти членів комісії, шляхом голосування простою більшістю голосів від кількості присутніх на засіданні членів комісії. У разі рівного розподілу голосів рішення вважається неприйнятим. Рішення Кваліфікаційної комісії оформлюється протоколом, який підписують усі присутні на засіданні члени комісії. Засідання Кваліфікаційної комісії є гласним.
Наказом Міністерства юстиції України від 27 листопада 2017 року № 3792/5, зареєстрованим 28 листопада 2017 року за № 1443/31311, затверджено Положення про Кваліфікаційну комісію приватних виконавців (далі - Положення). Цей наказ набрав чинності з 01 грудня 2017 року.
У своїй діяльності Кваліфікаційна комісія керується Конституцією і законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, цим Положенням, а також наказами Мін'юсту (пункт 2 Положення).
Відповідно до пунктів 3, 4 зазначеного Положення, основними завданнями Кваліфікаційної комісії є: визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця; вирішення питання щодо надання права на здійснення діяльності приватного виконавця.
Кваліфікаційна комісія відповідно до покладених на неї завдань: визначає дату складення кваліфікаційних іспитів особами, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця; розробляє та затверджує перелік тестових завдань (перелік тестових питань теоретичної частини, ситуаційні завдання та практичні завдання) автоматизованого анонімного тестування для проведення кваліфікаційного іспиту осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця; розглядає документи, подані особами, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця, на відповідність вимогам, визначеним Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів»; проводить кваліфікаційні іспити осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця; затверджує результати кваліфікаційних іспитів осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця; приймає рішення про видачу посвідчення приватного виконавця.
Отже, саме на відповідача Законом № 1403-VIII та Положенням покладено повноваження щодо проведення кваліфікаційного іспиту осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця. Затвердження результатів кваліфікаційних іспитів і прийняття рішення про видачу посвідчення приватного виконавця є виключною компетенцією ККПВ.
Питання, пов'язані з проведенням та складанням кваліфікаційного іспиту приватних виконавців урегульовані статтею 21 Закону № 1403-VIII та Розділом V Порядку допуску до професії приватного виконавця, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 25 жовтня 2016 року № 3053/5, зареєстрованого 07 листопада 2016 року за № 1445/29575 (далі - Порядок № 3053/5).
Кваліфікаційний іспит проводиться шляхом автоматизованого анонімного тестування особи, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця.
Особі, яка успішно склала кваліфікаційний іспит, Міністерство юстиції України на підставі відповідного рішення Кваліфікаційної комісії протягом 10 днів з дня складення кваліфікаційного іспиту видає посвідчення приватного виконавця.
Особа, яка не склала кваліфікаційний іспит, має право скласти його повторно не раніше ніж через шість місяців.
За пунктом 4 Порядку № 3053/5, для складання кваліфікаційного іспиту використовується електронна система для проведення автоматизованого анонімного тестування осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця (далі - Система тестування).
Практичне завдання складається державною мовою та містить набір конкретних вихідних даних у вигляді відповідних документів, на основі яких особа, використовуючи комп'ютер, повинна підготувати ґрунтовну мотивовану відповідь та за необхідності проект процесуального документа з дотриманням вимог, встановлених чинним законодавством. Оцінювання виконаного особою практичного завдання здійснюється Кваліфікаційною комісією без присутності осіб, що виконували практичне завдання, та за відсутності у Кваліфікаційної комісії інформації про те, якою саме особою виконано практичне завдання.
Показник успішності вирішення практичного завдання визначається Кваліфікаційною комісією відповідно до п'яти критеріїв: законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства; дотримання правил правопису; дотримання загальних правил українського ділового мовлення.
Дотримання вимог кожного критерію оцінюється Кваліфікаційною комісією у п'ять балів.
Якщо особою не надано відповіді, у тому числі через закінчення встановленого часу, така відповідь зараховується як неправильна.
Практичне завдання оцінюється індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за п'ятибальною шкалою оцінювання, в якій: 5 - досконалий рівень; 4 - добрий рівень; 3 - посередній рівень; 2 - низький рівень; 1 - дуже низький рівень.
Остаточна оцінка вираховується з використанням формули: a/b = z, де а - сума балів, виставлених індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за результатом оцінки критерія; b - кількість членів Кваліфікаційної комісії; z - бал за результатом оцінки членами Кваліфікаційної комісії окремого критерію, округлений до сотої.
Загальний бал вираховується шляхом складання балів кожного критерію оцінювання. Практичне завдання вважається виконаним, якщо за результатами його виконання набрано не менше дев'яти балів.
Результат оцінювання практичного завдання вноситься до Системи тестування секретарем Кваліфікаційної комісії окремо щодо кожної особи, яка його виконувала.
З аналізу наведених пунктів Порядку № 3053/5 слідує, практичне завдання оцінюється індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за п'ятибальною шкалою оцінювання.
Аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 14.04.2020 року у справі №805/4737/18-а (провадження №К/9901/3218/19).
Так у справі, що розглядається, позивач не погоджується з результатам свого оцінювання в частині визначення результатів практичного завдання у 4,00 балів.
Чотири бали, які набрав позивач, вказують на низьку шкалу оцінювання практичного завдання ОСОБА_1 , що має бути спричинено: низьким або дуже низьким рівнем оцінювання практичного завдання за кожним з трьох критеріїв.
Водночас, під час судового розгляду справи відповідач на вимогу суду першої інстанції не надав довідку щодо оцінювання членами Кваліфікаційної комісії результатів виконання позивачем практичного завдання.
Вказану довідку також не було надано і до суду апеляційної інстанції.
Колегія суддів зазначає, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що елементом верховенства права є принцип правової визначеності, згідно якого закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28 лютого 2018 року у справі №800/284/17, від 22 травня 2018 року у справі №800/474/16 (П/9901/197/18), від 7 листопада 2018 року у справі №214/2435/17, від 3 липня 2019 року у справі №127/2209/18).
Таким чином, в матеріалах справи відсутні докази, що Кваліфікаційною комісією дотримано вимоги щодо виставлення кожним її членом індивідуального балу за практичне завдання, а відтак спірне рішення є протиправним.
Стосовно доводів скаржника, що питання правильності оцінювання Кваліфікаційною комісією практичного завдання позивача не може досліджуватися судом, оскільки це є втручання у повноваження членів комісії, колегія суддів зазначає наступне.
Дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Верховний Суд у постанові від 30.07.2020 року у справі № 826/10085/16 звернув увагу, що дискреційним є право суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Колегія суддів, у свою чергу, вважає за необхідне зазначити, що Порядком № 3053/5 визначено певний алгоритм дій Кваліфікаційної комісії під час проведення іспиту.
Так, дискреційними повноваженнями за вказаним Порядком №3053/5 є оцінювання індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії практичного завдання за п'ятибальною шкалою на підставі оцінки наступних критеріїв: законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства.
При цьому, оцінка практичного завдання на відповідність кожного із цих критеріїв ґрунтується на суб'єктивному сприйнятті конкретного члена Комісії підготовленого претендентом процесуального документа.
Саме ці дії члена Кваліфікаційної комісії і підпадають, на думку колегії суддів, під визначення дискреційних, оскільки вони передбачені законодавством; є можливість діяти за власним розсудом; є право обирати між альтернативами, кожна із яких є правомірною - виставити оцінку від одного до п'яти балів.
Як вже зазначалося раніше, Порядок №3053/5 містить формулу, за якою розраховується загальний бал. Іншими словами, загальний бал є результатом вчиненої арифметичної дії.
Разом з тим, протокол від 12 грудня 2019 року № 56 не містить жодної інформації про те, яким чином і ким проведена арифметична дія за результатами якої отримано 4.00 бали.
Колегія суддів звертає увагу, що підрахунок загального результату оцінювання практичного завдання не має нічого спільного із повноваженнями «діяти на власний розсуд» або «обирати альтернативну поведінку». За своєю суттю такі дії носять суто технічний характер - згідно формули вносяться цифри, проводиться арифметична дія, отримується цифровий результат.
З огляду на наведене, суд в даному випадку не втручається у дискреційні повноваження Кваліфікаційної комісії, оскільки саме комісія наділена правом оцінювання практичного завдання, проте адміністративний суд відповідно до приписів КАС України повинен надати оцінку саме обґрунтованості, правомірності рішення суб'єкта владних повноваження, що також включає перевірку дотримання процедури прийняття такого рішення.
Посилання відповідача на рішення Верховного Суду від 06.05.2020 року у справі №805/448/18-а та від 14.04.2020 року у справі №805/4737/18-а, колегією суддів не приймаються, оскільки в цих справах Касаційний суд зазначив, що визначення оцінки практичного завдання є дискреційним повноваженням членів Комісії, проте в цих справах не було предметом розгляду питання щодо не дотримання Кваліфікаційною комісією приватних виконавців вимог про виставлення кожним її членом індивідуального балу за практичне завдання.
Також суд апеляційної зазначає про безпідставність доводів відповідача, що зобов'язання судом провести повторне оцінювання практичного завдання позивача є порушенням норм матеріального права - відсутнє на законодавчому рівні такої можливості, оскільки скасування у судовому порядку рішення Комісії в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту позивача як такого, що не склав іспит, є підставою для проведення повторного іспиту, що узгоджується із ст. 21 Закону № 1403-VIII.
Таким чином, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що рішення Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України про отримання позивачем 4.00 балів за виконання практичного завдання не відповідає критерію обґрунтованості, визначеного пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України, а тому підлягає скасуванню.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.09.2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий - суддя Т.І. Ясенова
суддя О.В. Головко
суддя А.В. Суховаров