Єдиний унікальний номер справи: 658/373/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/35/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.187 КК України
18 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №12019230190002067 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 03 вересня 2020 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чорнянка, Каховського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 07.05.2020 року вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області за ч.1, 2 ст. 194-1 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 03 вересня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до основного покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07.05.2020 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна .
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обраховано з моменту затримання з 17.10.2019 року.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 09 жовтня 2019 року близько 21.00 години, маючи прямий умисел на напад, з метою заволодіння чужим майном та корисливий мотив через незачинену хвіртку та вхідні двері проник до житлового приміщення будинку АДРЕСА_1 , де, реалізуючи свій злочинний умисел, здійснив напад на потерпілу ОСОБА_9 .
Так, з метою придушити волю потерпілої до опору, наніс їй більше двох ударів по голові металевим предметом, чим спричинив останній, згідно висновку судово-медичного експерта № 244 к від 17.01.2020, тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя у вигляді відкритого перелому лобної кістки зліва, перелому верхніх щелеп і кісток носу, перелому стінок гайморових пазух, забитої рани лобної області, забоїв головного мозку, вимагав від неї повідомити місцезнаходження в її будинку грошей, у зв'язку із чим потерпіла сприйняла загрози ОСОБА_8 , як реальні, і побоюючись за своє здоров'я повідомила останньому місцезнаходження гаманця, звідки обвинувачений у свою чергу, користуючись ситуацією, що склалася, заволодів грошима в сумі 1000 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_9 , після чого зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим на свій розсуд, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1000 гривень.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень ( розбій), поєднаний з проникненням у житло.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати. Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення закрити, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Вказує, що вирок ухвалено без врахування дійсних обставин справи, суд поверхнево розглянув кримінальне провадження, дав неправильну оцінку доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, а деякі з них проігнорував, в основу вироку поклав припущення.
Суд не врахував пояснення обвинуваченого про те, що він прийшов до потерпілої з метою поспілкуватися, вона нанесла йому декілька ударів граблями, тоді обвинувачений у відповідь також наніс їй декілька ударів. Після чого вони разом вживали спиртні напої, при цьому обвинувачений гроші не вимагав, нічого не брав.
Вказує, що свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні повідомила, що до неї пізно ввечері зателефонувала потерпіла та сказала, що впала з драбини, після чого її відвезли до лікарні.
Свідок ОСОБА_11 надав пояснення про те, що правоохоронці на власному мобільному телефоні демонстрували йому фото мобільного телефону, який він надав в користування обвинуваченому, демонстрували лише 1 фотографію, при цьому протокол впізнання речей не складався. Така слідча дія, як впізнання не проводилася, декілька мобільних телефонів для впізнання не надавалося.
Аналогічні за своїм змістом покази, надав і свідок ОСОБА_12 .
Вказані обставини є підставою для визнання неналежним та недопустимим доказом протокол впізнання речей від 11.10.2019 року свідком ОСОБА_11 мобільного телефону.
Апелянт зазначає, що огляд місця події від 10.10.2019 року проводився без власника домоволодіння, не встановлено належність кросівок, вилучених на місці події, не встановлено чия саме кров виявлена на кросівках та вилученому дерев'яному держаку.
За твердженням захисника, стороною обвинувачення не доведено причетність обвинуваченого до інкримінованого злочину, не перевірено доводи обвинуваченого.
Вказує, що в судовому засіданні були оглянуті речові докази з огляду місця події від 09.10.2019 року, однак під час відкриття матеріалів досудового розслідування, доступ до цих доказів не надавався, оскільки ознайомлення з матеріалами проводилося в приміщенні слідчого ізолятору, а тому речові докази є недопустимими.
Під час допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки під час судового засідання 04.06.2019 року обвинуваченому, який знаходився в слідчому ізоляторі, в режимі відеоконференції було погано чутно свідків, про що він зазначав в судовому засіданні, що є істотним порушенням вимог КПК.
Огляд місця події від 10.10.2019 року за місцем мешкання потерпілої, проведений за участю ОСОБА_10 , огляд місця події від 10.10.2019 року за місцем мешкання обвинуваченого, проведений за участю ОСОБА_14 , проте на контрольних талонах упакування речових доказів відсутні підписи зазначених осіб, що на думку захисника свідчить про те, що речові докази були отримані з порушенням ч.3 ст. 104 КПК України, що свідчить про порушення права обвинуваченого на захист.
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ухвалою судді апеляційного суду були повернуті апелянтам, оскільки у визначений строк вони не усунули недоліки апеляційної скарги.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника.
Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з'явилася, належним чином повідомлялася про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавала.
Неприбуття потерпілої відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Клопотання про повторне дослідження апеляційним судом в апеляційній скарзі відсутнє.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, який порушує питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , колегія суддів враховує наступне.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази на які посилалася сторона обвинувачення та сторона захисту перевірені судом, який навів у вироку мотиви чому він прийняв до уваги одні докази та відхилив інші та дав аналіз доводам обвинуваченого на свій захист.
Як видно із вироку, висновок про винуватість ОСОБА_8 суд обґрунтував показаннями потерпілої, яка в судовому засіданні беззаперечно та послідовно стверджувала, що саме обвинувачений ОСОБА_8 скоїв на неї розбійний напад, під час якого він наносив їй удари по обличчю, тулубу, голові, вимагав гроші, після чого забрав гаманець з грошима. Пригрозив, що у разі якщо вона розповість про його напад, він знає, де мешкають її діти і онуки і що вони також постраждають. Внаслідок чого вона, відчуваючи страх перед обвинуваченим, боялась за своє життя, спочатку сказала сестрі про те, що впала з горища. Вже в лікарні на питання сестри розповіла, як все було насправді і повідомила, що усі тілесні ушкодження отримала від ОСОБА_8 на території свого подвір'я і в будинку.
Потерпіла детально розказала де саме на подвір'ї та в будинку ОСОБА_8 наносив їй удари, їх локалізацію, в який момент вона його впізнала.
Показання потерпілої в судовому засіданні повністю узгоджуються із відомостями, що зафіксовані у протоколі слідчого експерименту від 21.01.2020 року та відеозапису доданому до протоколу, згідно яких потерпіла в присутності понятих послідовно та детально показала механізм, локалізацію нанесення їй ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, розказала послідовність дій ОСОБА_8 щодо заподіяння тілесних ушкоджень і заволодіння гаманцем з грошима.
Пояснення потерпілої щодо обставин події узгоджуються із відомостями протоколу огляду місця події від 10.10.2019 року, в якому зафіксовано обстановка в будинку та на подвір'ї потерпілої , наявність речей зі слідами бурого кольору, які були вилучені, факт виявлення у тому числі мобільного телефону « Філіпс» імеі НОМЕР_1 у розібраному стані; двох фрагментів дерев'яного держака з плямами бурого кольору; ліхтарика жовтого кольору; металевого прута.
Як видно із матеріалів провадження після проведення огляду місця події слідчий звернувся до слідчого судді, який ухвалою від 15.10.2019 року надав дозвіл на проведення огляду місця події в домоволодінні потерпілої.
Покази потерпілої щодо послідовності, локалізації нанесених їй тілесних ушкоджень співпадають з висновком судово-медичної експертизи № 244к від 17.01.2020 року згідно якого ОСОБА_9 спричинено тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: відкритого перелому лобної кістки, багатоуламкові переломи орбітальних кісток, решітчастої кістки, виличної кістки зліва, перелом верхніх щелеп і кісток носу, перелом стінок гайморових пазух, забита рана лобної області, забої головного мозку, спричинені від ударів тупими предметами, не виключено 09.10.2019 року; також причинено легке тілесне ушкодження у вигляді садни лівого коліна спричинено тупим предметом, не виключено 09.10.2019 року.
Узгоджуються показання потерпілої і з показами свідка ОСОБА_10 , яка в суді підтвердила, що пізно ввечері в день події їй зателефонувала потерпіла і повідомила, що впала з горища та втратила свідомість. Вона приїхала до сестри, ОСОБА_9 була без свідомості, обличчя все було в крові, сказати нічого не могла. В будинку потерпілої слідів боротьби не було видно, все лежало на своїх місцях, не знайшли тільки гаманець. На подвір'ї в той вечір нічого не побачили, воно не має освітлення. Наступного дня вона приїхала до будинку потерпілої щоб взяти речі, та побачила розламаний на три частини держак, одна частина була в крові; розкидані чоловічі чорні шкарпетки; кров на стінах будинку, на хвіртці, на ручці дверей будинку; квіти витоптані, поряд валялась кофта потерпілої; знайшла також чужий мобільний телефон (розкладний) в палісаднику. Після побаченого, зрозуміла, що на потерпілу було здійснено напад та над нею тривалий час знущались і сильно побили, а не впала вона з горища. Свідок зателефонувала дочці потерпілої і все розповіла, після цього викликали поліцію. Вже в лікарні потерпіла зізналась, що ОСОБА_8 був тим нападником, що її побив і вимагав кошти, не розповіла одразу, бо боялась за своїх дітей та рідних, оскільки обвинувачений їй погрожував.
Ці докази отримали належну оцінку суду у вироку, і були підставно прийняті судом до уваги.
Взяв до уваги суд і відомості, що містяться у протоколі огляду місця події від 10.10.2019 року за адресою АДРЕСА_1 в ході якого було вилучено кросівки чорного кольору з плямами бурого кольору, а також показання свідка ОСОБА_15 про те, що 09.10.2019 року вона знаходилася в гостях у ОСОБА_8 , близько 21.00 год він пішов з будинку та сказав, що скоро повернеться.
Безпосередньо в судовому засіданні було досліджено і речові докази.
Обґрунтовано судом прийнято до уваги і показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які в суді підтвердили, що ОСОБА_11 дав у користування ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Філіпс», і по фото, яке показали поліцейські, ОСОБА_11 впізнав свій телефон, який, як пояснили працівники поліції, був вилучений на місці злочину. При цьому свідок детально розказав за якими саме ознаками він впізнає цей телефон.
З протоколу огляду місця події від 10.10.2019 року вбачається, що телефон, який був у користуванні ОСОБА_16 виявлено на місці вчинення злочину.
Сукупність вказаних доказів, що покладені в основу вироку переконливо та поза розумним сумнівом доводять, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України.
Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги про те, що наведені вище докази не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Суд належним чином перевірив доводи обвинуваченого на свій захист та навів переконливі мотиви чому він не приймає їх до уваги .
Як видно обвинувачений під час судового розгляду не заперечував, що 09.10.2019 року він перебував у будинку потерпілої . Проте наполягав на тому, що наніс їй кілька ударів у відповідь на заподіяння потерпілою йому удару граблями. При цьому заперечував факт заволодіння грошима потерпілої.
Суд обґрунтовано відхилив такі доводи обвинуваченого, як такі, що суперечать встановленим судом обставинам кримінального провадження і спростовуються сукупністю доказів.
Потерпіла в суді спростувала такі твердження обвинуваченого та прямо вказала на те, що він заподіяв їй тяжкі тілесні ушкодження з метою заволодіння грошима.
Як слідує із технічного запису судових засідань, ОСОБА_8 не наводив в суді першої інстанції доводів про те, що виявлений на місці події телефон це той телефон , який надав йому у користування ОСОБА_11 .
Не міститься доводів на спростування цих обставин і в апеляційній скарзі захисника.
Достовірність показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в апеляційній скарзі захисником не оспорюється.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що при допиті цих свідків в судовому засіданні 04.06.2019 року було порушено право обвинуваченого на захист, через неналежну якість відеоконференцзв'язку є безпідставними, оскільки з технічного запису судового засідання від 04.06.2020 року (саме в цьому судовому засіданні допитувалися свідки, а не 04.06.2019 року як вказує апелянт) вбачається, що відеоконференцзв'язок під час допиту свідка ОСОБА_11 був налагоджений і ОСОБА_8 підтвердив показання свідка, зокрема те, що свідок дав йому у користування телефон і що цей телефон він залишив на місці події.
Допустимість та достовірність висновків судово -медичної експертизи, протоколу слідчого експерименту з потерпілою, показань свідка ОСОБА_10 апелянтом під сумнів не ставляться.
Показання потерпілої є послідовними і узгоджуються з сукупністю інших доказів.
Матеріали провадження не містять підстав для висновку, що потерпіла умисно оговорює ОСОБА_8 .
Сам ОСОБА_8 , як видно, не вказував на те, що у нього з потерпілою склалися неприязні стосунки, внаслідок чого вона могла оговорити його. Не зміг вмотивовано вказати на те з якої причини потерпіла могла його оговорити обвинувачений і під час апеляційного розгляду.
Ставити під сумнів достовірність показань потерпілої колегія суддів не вбачає.
Судом було проаналізовано та надано оцінку тій обставині, що потерпіла спочатку своїй сестрі повідомила про те, що вона впала з горища, а потім вже зізналася, що тілесні ушкодження в ході розбійного нападу їй заподіяв ОСОБА_8 .
Суд вірно прийняв до уваги відповідно до приписів ст. 95 КПК показання потерпілої, надані безпосередньо в суді, та прийняв до уваги логічні пояснення потерпілої про те, що вона була залякана ОСОБА_8 , а тому відразу боялася сказати правду про обставини отримання тілесних ушкоджень і спочатку сестрі сказала про те, що впала з горища, але наступного дня розповіла всю правду.
Посилання апелянта на те, що огляд місця події від 10.10.2019 року на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , в ході якого було вилучено кросівки чорного кольору проведено без власника домоволодіння, не ставлять під сумнів допустимість цього доказу, оскільки, як вбачається з самого протоколу, огляд проведено у присутності понятих та за участі ОСОБА_14 , який проживає за цією адресою та є вітчимом ОСОБА_8 , після огляду слідчий звернувся до слідчого судді, який ухвалою від 15.10.2019 року надав дозвіл на огляд домоволодіння з метою вилучення чоловічих кросівок з плямами бурого кольору.
Колегією суддів визнаються безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що протоколи огляду місця події від 10.10.2019 року слід визнати недопустимим доказами, через те, що на контрольних талонах упакування речей, вилучених в ході проведення цих слідчих дій, наявні лише підписи слідчого та понятих, проте відсутні підписи ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , які були присутні при огляді, що є порушенням ч. 3 ст. 104 КПК України .
Зазначеною нормою, на яку посилається апелянт, передбачено вимогу щодо форми і змісту протоколу, зокрема передбачено, що у протоколі мають бути вказані всі учасники слідчої дії, їх підписи, і цих вимог закону слідчий при складанні протоколів огляду місця події від 10.10.2019 року дотримався.
У вказаних протоколах зазначено, що огляд за адресою АДРЕСА_2 проведено за участі понятих, у присутності ОСОБА_10 , і в ньому містяться підписи слідчого, понятих та ОСОБА_10 , тобто всіх учасників слідчої дії.
Протокол огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 містить вказівку на те, що огляд проведено за участі понятих, ОСОБА_14 та містить їх підписи.
Статтею 104 КПК не передбачено, що контрольні талони на вилучених речах мають бути скріплені підписом всіх учасників, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
Статтею 105 КПК визначено поняття додатків до протоколів і зазначено, що додатки мають бути упаковані та засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовлені та або вилученні таких додатків.
Вилучені під час огляду речі, як видно, не вказані як додатки до протоколу огляду місця події, а визнані речовими доказами, відповідно до ст. 98 КПК. Вони були в ході огляду місця події упаковані та скріплені підписами слідчого та понятих, що було перевірено під час судового розгляду в ході їх дослідження судом і на що вказує сам апелянт, а тому ці обставини не тягнуть за собою недопустимість протоколів огляду місця події як про те вказує захисник.
Захисник в апеляційній скарзі посилається на те, що речові докази не були відкриті стороні захисту, оскільки відкриття матеріалів здійснювалося в СІЗО, що за його твердженням є порушенням вимог ст. 209 КПК і тягне за собою недопустимість речових доказів.
Колегія суддів не погоджується із такими доводами захисника.
Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими доказами) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На орган досудового розслідування покладено обов'язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов'язаний здійснювати таке ознайомлення в обов'язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.
Стороною захисту не спростовується в апеляційній скарзі те, що стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування, в т. ч. і постанови слідчого про залучення речових доказів . Обвинувачений та його захисник не були позбавлені права, у разі необхідності, ознайомитися із цими речовими доказами.
Речові докази оглядалися в судовому засіданні за участю сторін кримінального провадження.
Зважаючи на викладене, порушень вимог ст. 290 КПК України не вбачається, а тому суд обґрунтовано взяв до уваги та поклав в основу вироку ті докази, які були відкриті сторонам та безпосередньо досліджені у судовому засіданні.
Такий висновок колегії суддів повністю узгоджується з позицією Верховного Суду від 30.10.2020 року у справі № 344/9138/16-к.
Разом із тим, заслуговують на увагу доводи захисника про те, що протокол пред'явлення речей від 11.10.2019 року для впізнання складено із порушенням вимог КПК.
Під час судового розгляду свідок ОСОБА_11 пояснив, що телефон для впізнання оперативні працівники поліції показували по фото на телефоні поліцейського. При цьому складалися якісь документи, які саме він не згадав. Свідок не вказував про те, що при цьому були поняті.
Однак у протоколі пред'явлення речей для впізнання, який був досліджений апеляційним судом зафіксовано, що впізнання проводилося у приміщенні Каховського ВП, у присутності понятих і для впізнання пред'являлися 4 мобільні телефони. При цьому не вказано індивідуальні особливості та ознаки телефонів, що пред'являлися, і не вказано за якими ознаками свідок впізнав належний йому телефон, який він надав у користування ОСОБА_8 .
За таких обставин слід дійти висновку, що протокол пред'явлення речей для впізнання від 11.10.2019 року складено із порушенням вимог ст. 229 КПК України, а тому він має бути виключений із числа доказів на яких ґрунтується висновок про винуватість ОСОБА_8 .
При цьому колегія суддів дійшла висновку, що виключення протоколу пред'явлення речей для впізнання з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу.
Виключення з доказової бази вказаного протоколу не ставить під сумнів достовірність показання свідка ОСОБА_11 , про те, що він впізнав за особливими ознаками свій телефон на фото, яке йому показали поліцейські . Крім того сам ОСОБА_8 , як вже було зазначено, не оспорює той факт, що на місці події виявили телефон ОСОБА_11 , який на той час знаходився у користуванні ОСОБА_8 .
Посилання захисника на те, що судом не було з'ясовано кому належить кров на вилучених в ході огляду місця події речах, не є підставою для скасування вироку та виправдання обвинуваченого, оскільки суд дослідив надані сторонами докази, а сторона захисту в межах змагального процесу не була позбавлена можливості заявити клопотання про призначення у справі відповідних експертиз для додаткового з'ясування цих обставин.
В апеляційній скарзі не міститься доводів щодо неправильності вироку суду в частині призначеного покарання.
Колегія суддів вважає, що призначене судом покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.
Апеляційну скаргу захисника належить задовольнити частково. Доводи апеляційної скарги не можна визнати обґрунтованими підставами для скасування вироку суду і закриття кримінального провадження, як на тому наполягає захисник.
Разом із тим у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає можливим вийти за межі апеляційних вимог, оскільки вбачає підстави для зміни вироку в частині призначеного покарання .
Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07.05.2020 року за ч.1, 2 ст. 194-1 КК України до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України ОСОБА_8 вчинив 09.10.2019 року, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку, а відтак, суд мав призначити остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, натомість суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно призначив покарання за сукупністю вироків за ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07.05.2020 року.
Зважаючи на те, що положення ст. 70 КК України є більш сприятливими , ніж ст. 71 КК України, яку застосував суд першої інстанції, і що правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів апеляційний суд, зважаючи на положення ч 2 ст. 404 КПК України вважає за можливе виправити допущену судом помилку і змінити вирок в частині призначеного покарання, оскільки призначення покарання за правилами ч 4 ст. 70 КК не погіршує становище обвинуваченого і не потребує у даному випадку ухвалення в цій частині нового вироку апеляційним судом .
Зважаючи на викладене ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком та за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07.05.2020 року слід вважати засудженим до остаточного покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Крім того, враховуючи позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 01.04.2020 року у справі № 660/194/18 ( № 365/45/18) слід зазначити, що вказівка у резолютивній частині вироку типу установи виконання покарання, де обвинувачений має відбувати покарання свідчить про те, що в цьому випадку суд першої інстанції вийшов за межі питань, які повинні бути вирішені під час постановлення вироку відповідно до приписів статей 368, 374 КПК, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням вищевикладеного, оскаржений вирок суду підлягає зміні шляхом виключення із резолютивної частини вказівки суду на місце відбування призначеного обвинуваченому покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись 404, 405, 407, 409, 408, 419, ст. 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 03 вересня 2020 року відносно ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол пред'явлення речей для впізнання від 11.10.2019 року як на доказ винуватості ОСОБА_8 .
У порядку ч.2 ст. 404 КПК України виключити з резолютивної частини вироку вказівку на відбування ОСОБА_8 покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити вирок в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст. 187 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та призначеного за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07 травня 2020 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточно покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4