П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
17 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/3947/20
Головуючий в 1 інстанції: Фульга А. П.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,
за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,
представника апелянта/позивача Апполонова В.С., представників відповідача (в режимі відеоконференції) Комаровської Г.В. та Шульги О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року (суддя Фульга А.П., м. Миколаїв, повний текст рішення складений 24.11.2020) у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ік-Проект», про визнання протиправним та скасування висновку,-
16 вересня 2020 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулася до адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати Висновок Управління про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-005561-b з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 23+000 - км 30+000, Миколаївська область (71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)», опублікований 03.09.2020 року.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року у задоволенні цього позову відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеним судовим рішенням Служба автомобільних доріг у Миколаївській області подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на не відповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги САД.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції проігнорував факт, що станом на дату оприлюднення висновку з ТОВ «Ік-Проект» вже був укладений договір, тому частина перша статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не могла застосовуватись, оскільки відхилення тендерної пропозиції учасника торгів після підписання з ним за результатами аукціону відповідного договору Законом не передбачено. З огляду на зазначене апелянт зауважив, що оскаржуваним Висновком не конкретизовано, яких саме заходів, який застосувати механізм щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Ік-Проект» має вжити Служба, а його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. Також, в апеляційній скарзі позивач виклав незгоду з висновками Управління щодо допущення ним порушень законодавства під час розгляду тендерної пропозиції учасника «Ік-Проект».
Відповідач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, пояснення представника апелянта/позивача ОСОБА_1 , представників відповідача Комаровської Г.В. та Шульги О.В., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Службою автомобільних доріг у Миколаївській області 29 травня 2020 року в системі Prozorro опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-29-005561-b з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування 23+000, 30+000, Миколаївська область (71520000-9 послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)».
14 липня 2020 року протоколом №4/99/2020 переможцем закупівлі визначено ТОВ «Ік-Проект».
15 липня 2020 року сформовано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Ік-Проект».
12 серпня 2020 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу Закупівлі та видано наказ №253.
03 вересня 2020 року Управлінням оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено про виявлені порушення:
тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ік-Проект» не містить інформації про наявність обладнання, необхідного для надання послуги (повштохоміру чи профілемутру);
учасник ТОВ «Ік-Проект» в складі свої тендерної пропозиції не надано документу на перевірку (калібрування) засобів вимірювальної техніки;
учасник ТОВ «Ік-Проект» в складі свої тендерної пропозиції надав Статут, якій не містить відмітку державного реєстратора.
Відповідно до зазначеного Висновку встановлено порушення абзаців 1, 2, 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов'язано Службу автомобільних доріг у Миколаївській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом здійснення заходів, передбачених частиною першою статті 31 Закону, та недопущення таких порушень у подальшому.
Не погодившись із зазначеним Висновком Служба автомобільних доріг у Миколаївській області оприлюднила заперечення на висновок, та звернулася до суду з адміністративним позовом.
Відмовляючи у задоволені позовних вимог Служби автомобільних доріг у Миколаївській області суд першої інстанції визнав правомірним оспорюваний Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-005561-b з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 23+000 - км 30+000, Миколаївська область (71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)» від 03.09.2020.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
На час виникнення спірних правовідносин правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади урегульовує Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 8 цього Закону, відповідно до приписів частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно до частини шостої 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року №654/32106 (у редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок №86).
Відповідно до пункту 3 Розділу ІІІ Порядку №86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Згідно з частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно з частиною 11 статті 8 Закону №922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Так, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Нормою статті 22 Закону №922-VIII визначено обов'язкові складові, які повинна містити тендерна документація.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Згідно до приписів статті 16, якою визначено кваліфікаційні критерії, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.
Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
Відповідно до частин четвертої та п'ятої статті 28 Закону №922-VIII після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (частина 6 статті 28 Закону № 922-VIII).
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Як вбачається з матеріалів справи та правильно враховано судом першої інстанції, що відповідно до пункту 1.1 додатку №1 до тендерної документації замовник для підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям згідно статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановив вимогу щодо надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (далі - Довідка про МТБ), необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі.
До довідки включається обладнання, необхідне для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до чинного законодавства України у цій сфері та технічної специфікації, які будуть використовуватися при виконанні робіт.
В учасника обов'язково має бути в наявності та включено до Довідки про МТБ «обладнання для виконання контролю за дотриманням проектних рішень та вимог дорожніх норм, а також контролю за якістю. обсягами та вартістю робіт згідно діючих нормативно-правових актів України ДБН В.2.3- 4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво. Зміна №1, Зміна №2».
Відповідно до технічного завдання (Додаток №3 до тендерної документації) замовник встановив вимогу «здійснювати суцільний або вибірковий контроль за якістю та обсягами виконаних робіт з використанням візуального, інструментального та лабораторного методів контролю у відповідності до вимог розділу 21 «Приймання робіт» ДБН В.2.3-4:2015, з урахуванням зміни №1, та інших нормативних документів».
Відповідно до положень розділу 21 ДБН В.2.3-4:2015 при прийманні закінчених робіт необхідно провести детальний огляд об'єкта та виконати контрольні заміри, перевірку результатів інструментальних вимірів і показників лабораторних випробувань з окремих видів робіт і порівняти їх з технічною документацією.
Пунктом 21.6 розділу 21 «Приймання робіт та контроль якості» ДБН В.2.3- 4:2015 (з урахуванням зміни №1) визначено, що при прийманні робіт вимірювання нерівностей основи і покриття дорожнього одягу здійснюється по всіх смугах руху в обох напрямках відповідно до ДСТУ 8745. Показники рівності поверхні шарів дорожнього одягу, залежно від категорії автомобільної дороги, матеріалу та функціонального призначення шару, не повинні перевищувати значень, наведених в таблицях 21.2 та 21.3:
- таблиця 21.2 - вимоги до показників рівності шарів дорожнього одягу за IRI та поштовхоміром (згідно примітки до таблиці показник рівності за міжнародним індексом рівності IRI визначається профілометром чи іншим приладом не нижче 2-го класу точності),
- таблиця 21.3 - вимоги до показників рівності шарів дорожнього одягу за просвітами під триметровою рейкою.
Вимоги до методів і засобів вимірювання показників, які використовують для оцінювання нерівностей основи і покриття дорожнього одягу під час проектування доріг, операційного та приймального контролю якості, а також під час оцінювання транспортно-експлуатаційного стану автомобільних доріг, встановлює ДСТУ 8745:2017, якій зокрема передбачає наступні методи вимірювання нерівностей:
- за допомогою триметрової рейки;
- за допомогою нівеліра та нівелірної рейки;
- за допомогою поштовхоміра;
- з використанням установок сканування дорожньої поверхні.
Так, при використанні методу вимірювання нерівностей за допомогою:
- поштовхоміра «нерівності проїзної частини вимірюють поштовхоміром на кожній смузі руху зі швидкістю 60 км/год ± 5 км/год. Відлік знімають у поперечному створі кожного кілометрового стовпчика, розміщення якого контролює одометр автомобіля. Якщо відхилення розміщення стовпчика від 1 км перевищує ± 50 м, показання поштовхоміра мають бути приведені до 1 км. За відсутності кілометрового стовпчика відлік знімають за показниками одометра автомобіля чи інших пристроїв для вимірювання відстані, наприклад, GPS навігаторами».
- триметрової рейки «вимірювання треба проводити, прикладаючи рейку до поверхні покриття (основи) на відстані від 0,5 м до 1,0 м від кожної крайки покриття або краю смуги руху. У разі багатосмугової проїзної частини дороги рейку потрібно прикладати на відстані 0,5 м до 1,0 м від межі кожної смуги руху».
Аналіз наведених норм свідчить, що при прийманні робіт вимірювання нерівностей основи і покриття дорожнього одягу, методи вимірювання нерівностей за допомогою поштовхоміра та триметрової рейки не є взаємовиключними. Отже, для застосування кожного з цих методів необхідно мати відповідне обладнання і умовами закупівлі не передбачено виключення одного методу вимірювання, якщо застосовується інший.
Проте, як встановлено судом першої інстанції та визнається сторонами у справі, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ік-Проект» не містить інформацію про наявність в учасника зазначеного обладнання та приладів, а саме: поштовхоміра та профілометра.
При цьому, колегія суддів критично ставиться до доводив апеляційної скарги про наявність у ТОВ «Ік-Проект» рейкі дорожня невілірна (універсальна), оскільки згідно ДБН В.2.3-4:2015 і ДСТУ 8745:2017 рейкою неможливо визначити показники рівності, встановлені таблицею 21.2, які визначаються поштовхоміром та профілометром чи іншим приладом не нижче 2-го класу точності.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ік-Проект» не містить інформацію про наявність в учасника поштовхоміра та профілометра, а тому зазначений учасник не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».
Крім того, відповідно до пункту 1.1 додатку №1 до тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції надає документи на повірку (калібрування) обладнання (у разі, коли вимогами чинного законодавства України передбачено їх складання). Зазначене стосується як власного, так і залученого обладнання».
Як вбачається з матеріалів справи, учасник ТОВ «Ік-Проект» в Довідці від 30.06.2020 №30/06-29-ТН зазначив «Теодоліт оптичний 2Т30П - засіб вимірювання горизонтальних та вертикальних відміток, що залучений на підставі оренди, та надав скан-копію свідоцтва виданого ТОВ «ВІД «Геосервіс Україна».
Водночас, в констатуючій частині висновку про результати моніторингу з посиланнями на норми законодавства та інформацію, яка міститься в єдиних державних реєстрах та базах даних, зазначено, що свідоцтво, видане ТОВ «ВЦ «Геосервіс Україна», не підтверджує повірку теодоліту оптичного 2Т30П.
Відповідно до Переліку категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 р. №374, теодоліти підлягають періодичній повірці.
Згідно Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 №193 повірку проводять:
- наукові метрологічні центри, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів;
- наукові метрологічні центри, державні підприємства, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, та повірочні лабораторії, уповноважені на проведення повірки ЗВТ.
Для проведення повірки ЗВТ ці організації зобов'язані одержати свідоцтво про уповноваження на проведення повірки, яке видається Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.
Відомості про уповноважені організації вносяться до бази даних.
Проте, згідно з даними Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів і повірочних лабораторій, відомості про ТОВ «ВЦ «Геосервіс Україна» в зазначеному реєстрі відсутні.
Отже, ТОВ «ВЦ «Геосервіс Україна», що видало Свідоцтво, надане учасником ТОВ «Ік-Проект» у складі тендерної пропозиції, не уповноважене на здійснення повірки законодавчо врегульованих засобів вимірювальної техніки.
Таким чином, копія Свідоцтва, виданого ТОВ «ВЦ «Геосервіс Україна» та наданого учасником ТОВ «Ік-Проект» у складі тендерної пропозиції, не підтверджує повірки теодоліту оптичного 2Т30П, зазначеного в Довідці про обладнання. При цьому в тендерній пропозиції зазначеного учасника відсутнє будь-яке інше документальне підтвердження факту повірки (калібрування) цього приладу, що є порушенням умов, встановлених Замовником в тендерній документації.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ік-Проект» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, відповідно до умов пункту 1.1 додатку №4 до тендерної документації замовник встановив вимогу про надання учасником в складі тендерної пропозиції статуту. При цьому статут повинен містити відмітку державного реєстратора, а за відсутності відмітки державного реєстратора - учасник надає довідку в довільній формі із зазначенням коду адміністративних послуг.
Як встановлено судом першої інстанції та визнається сторонами у справі, учасник ТОВ «Ік-Проект» в складі своєї тендерної пропозиції надав Статут, який не містить відмітки державного реєстратора. При цьому учасник не надав довідку із зазначенням коду доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу.
Наведене переконливо свідчить, що учасником ТОВ «Ік-Проект» не дотримано вищевказану вимогу тендерної документації.
При цьому, колегія суддів не приймає доводи апелянта про формальність вказаного порушення, оскільки, як свідчать матеріали справи, під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Ік-Проект» фактів наявності порушень та рішення щодо визнання їх формальними відповідно до вказаного протоколу не приймалося.
Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що тендерна пропозиція ТОВ «Ік-Проект» не відповідає умовам тендерної документації, а тому Служба автомобільних доріг у Миколаївській області, як замовник за результатом її розгляду була зобов'язана відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Ік-Проект» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закон України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника.
При цьому, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, відхиляє доводи апелянта/позивача про неможливість відхилення тендерної пропозиції у зв'язку з тим, що 03 вересня 2020 року вже відбулося укладення договору з ТОВ «Ік-Проект», оскільки інформацію про укладання договору позивач оприлюднив у системі Prozorro лише 08 вересня 2020 року. Отже, відповідач не був обізнаний про факт укладання договору, що спростовує доводи Служба автомобільних доріг у Миколаївській області про протиправність оспорюваного Висновку.
Не заслуговують на увагу і посилання апелянта на те, що зміст Висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, так як оскаржуваний висновок містить конкретне зобов'язання про усунення порушень.
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію довів та обґрунтував.
У зв'язку з цим, за результатом апеляційного розгляду даної справи колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний Висновок Управління про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-005561-b з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 23+000 - км 30+000, Миколаївська область (71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)», опублікований 03.09.2020 року, ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права та прийнятий з урахуванням усіх фактичних обставин, без порушень прав позивача.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, суд першої інстанції правильно з'ясував усі обставини справи, оскаржуване рішення ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
У контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів також звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином апеляційна скарга Служби автомобільних доріг у Миколаївській області не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко
Суддя І.П.Косцова
Суддя Ю.В.Осіпов
Повне судове рішення складено 18 березня 2021 року.