Справа № 420/13215/20
16 березня 2021 року м. Одеса
Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовом Василівської сільської ради Болградського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «ДУНАЙ ТРЕЙД» про визнання протиправним та скасування висновку,-
27.11.2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Василівської сільської ради Болградського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи без самостійних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «ДУНАЙ ТРЕЙД», в якому позивач просив суд: визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 13 листопада 2020 року, опублікованого за результатами проведення моніторингу по закупівлі Василівської сільської ради Болградського району Одеської області ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-28-001743-b.
В обґрунтування позовних вимог позивачем, зазначено, що в ході здійснення моніторингу закупівель Південним офісом Держаудитслужби встановелно, що товариством з обмеженою відповідальністю «ДУНАЙ ТРЕЙД» не завантажено в електронну систему закупівель забезпечення тендерної пропозиції. В свою чергу, позивач вказує на те, що до процедури закупівлі товариством з обмеженою відповідальністю «ДУНАЙ ТРЕЙД» завантажено в систему документи тендерної пропозиції, у зв'язку з чим висновок позивача є протиправним.
02.12.2020 року ухвалою суду адміністративний позов залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків шляхом надання до Одеського окружного адміністративного суду належним чином оформленого адміністративного позову.
04.01.2021 року позивачем усунуто недоліки позовної заяви.
Ухвалою суду від 11.01.2021 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи
05.02.2021 року від представника відповідача надійшов відзив, в якому зазначено, що товариством з обмеженою відповідальністю «ДУНАЙ ТРЕЙД» станом на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій не завантажено в електрону систему закупівель забезпечення тендерної пропозиції, яке мало бути надане у формі електронної банківської гарантії з накладеним електронно-цифровим підписом.
15.02.2021 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що відповідачем жодним чином не обґрунтовано застосування до позивача крайнього заходу впливу у вигляді прийняття обов'язкової до виконання вимоги про розірвання договору.
В свою чергу, суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М. перебувала у відпустці з 10.03.2021 року по 15.03.2021 року.
Дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.
20 жовтня 2020 року Василівською сільською радою Болградського району Одеської області оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "ДУНАЙ ТРЕЙД" на загальну суму 8742816 грн. (вісім мільйонів сімсот сорок дві тисячі вісімсот шістнадцять гривень). Ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-28-001743-b.
02 листопада 2020 року Василівська сільська рада Болградського району Одеської області та товариство з обмеженою відповідальністю «ДУНАЙ ТРЕЙД» уклали Договір № 5 від 02.11.2020 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів.
Згідно Наказу № 373 від 30.10.2020 року «Про початок моніторингу закупівель», Південним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі № оголошення UA-2020-09-28-001743-b.
13.11.2020 року Південним офісом Держаудитслужби прийнято висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-28-001743-b, яким встановлено, що учасником ТОВ «Дунай Трейд» в складі своєї тендерної пропозиції не завантажено в електронну систему закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій забезпечення тендерної пропозиції, яке відповідно до частини 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовку тендерної пропозиції» ТД мало бути надане у формі електронної банківської гарантії з накладений електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту відповідно а вимог діючого законодавства. Таким чином, учасник процедури закупівлі ТОВ "Дунай Трейд" підлягав відхиленню на підставі частини 1 статті 31 Закону, як такий що не надав забезпечень тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Висновком про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-28-001743-b від 13.11.2020 року Південний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти роботи днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавств у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон №2939-XII) регламентує основні завдання органу державного фінансового контролю, який забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Поняття моніторингу процедури закупівлі як вид контролю визначено в ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (Закон №922), а саме: моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Гагаріна від вул. Белградської і виїзду із села в с. Василівка Белградського району Одеської області» (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) у відповідності до оголошення UA-2020-09-28-001743-b в електронній системі PROZORRO» складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.11.2020 року.
Проведеним моніторингом встановлено порушення позивачем вимог п. 4 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, внаслідок невідхилення тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю «ДУНАЙ ТРЕЙД», яка не відповідала умовам тендерної документації замовника (позивача).
Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Частиною 1 ст. 25 Закону № 922 встановлено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Відповідно до ч.2 1 ст. 25 Закону № 922 у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
За правилами ч. 3, 4 ст. 25 Закону № 922 забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:
1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;
3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі:
1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;
2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі;
3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання;
4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.
Статтею 26 Закону № 922 встановлено порядок подання тендерних пропозицій/пропозицій.
Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).
Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме:
1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;
2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;
3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.
Ціна тендерної пропозиції/пропозиції не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.
Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.
До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право:
відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції;
погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.
Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
У разі якщо тендерна пропозиція/пропозиція подається об'єднанням учасників, до неї обов'язково включається документ про створення такого об'єднання.
Замовники не мають права вимагати від об'єднання учасників конкретної організаційно-правової форми для подання тендерної пропозиції/пропозиції або для участі у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
В свою чергу, на підтвердження надання товариством з обмеженою відповідальністю «ДУНАЙ ТРЕЙД» забезпечення тендерної пропозиції, позивачем надано копію банківської гарантії №G1020/4718 від 15.10.2020 року, на яку накладено електронно-цифровий підпис гаранта 15.10.2020 року (а.с.40-42).
При цьому, вказані обставини не спростовані відповідачем під час розгляду даної справи.
Тобто, учасником, а саме товариством з обмеженою відповідальністю «ДУНАЙ ТРЕЙД» у встановлений законодавством строк усунуті недоліки в поданих документах.
Водночас суд вважає, що захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Південного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору.
При цьому, матеріали справи свідчать про відповідність учасника - товариством з обмеженою відповідальністю «ДУНАЙ ТРЕЙД» кваліфікаційним критеріям та вимогам, законодавства.
За таких обставин, оскаржуваний висновок також не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача до Південного офісу Держаудитслужби та про доцільність їх задоволення.
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
За правилами ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Статтею 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд вважає необхідним у відповідності до вимог ст.139 КАС України стягнути з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судовий збір в розмірі 2102 грн.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 12, 139, 242-246, 255, 262, 263, 295, 297 КАС України, суд,-
Адміністративний позов Василівської сільської ради Болградського району Одеської області (68752, Одеська обл., Белградский район, с. Василівка вул. Миру, 111, код ЄДРПОУ 04378089) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, вул. Канатна, 83, м. Одеса, код ЄДРПОУ 40477150), за участі третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «ДУНАЙ ТРЕЙД» (68600, Одеська обл., м.Ізмаїл, вул. Некрасова, 3А, код ЄДРПОУ 39007422) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 13 листопада 2020 року, опублікованого за результатами проведення моніторингу по закупівлі Василівської сільської ради Болградського району Одеської області ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-28-001743-b.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (65012, вул. Канатна, 83, м. Одеса, код ЄДРПОУ 40477150) на користь Василівської сільської ради Болградського району Одеської області (68752, Одеська обл., Белградский район, с. Василівка вул. Миру, 111, код ЄДРПОУ 04378089) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2102,00 (дві тисячі сто дві) грн.
Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.
Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.
Суддя Токмілова Л.М.
.