Справа № 201/2263/21
Провадження № 1-кс/201/766/2021
Іменем України
12 березня 2021 року м. Дніпро
Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , за участю старшого слідчого з ОВС першого ВРКП СУ ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 , розглянувши клопотання старшого слідчого з ОВС першого ВРКП СУ ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором відділу Дніпровської обласної прокуратури ОСОБА_4 , про арешт майна, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32021040000000001 від 21.01.2021 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 та ч.3 ст.204 КК України, -
Слідчий звернувся до суду з клопотанням погодженим з прокурором про арешт майна. В обґрунтування заявленого клопотання слідчий посилався на те, що в провадженні першого ВРКП СУ ГУ ДФС у Дніпропетровській області знаходяться матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32021040000000001 від 21.01.2021 року, про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 28 та ч.3 ст.204 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що група осіб, діючи за попередньою змовою, з початку 2020 року по теперішній час, на території м. Дніпра та Дніпропетровської області, з використанням обладнання, яке забезпечує масове виробництво підакцизних товарів, організували з метою збуту незаконне виготовлення, придбання, зберігання, транспортування та збут до торгівельних мереж м. Дніпра та Дніпропетровської області, незаконно виготовлених підакцизних товарів з недоброякісної сировини, вживання яких може становити загрозу життю та здоров'ю людей, та що призвело до отруєння особи, чим скоїли кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст. 204 КК України.
В ході досудового розслідування допитаний ОСОБА_5 , який повідомив, що отруївся недоброякісним алкоголем та надав довідку лікаря з центру первинної медико-санітарної допомоги №1 для підтвердження факту отруєння.
В подальшому слідчими заходами було встановлено, що гр. ОСОБА_5 придбав горілку у ОСОБА_6 , який входить до складу вказаної групи осіб та спільно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 поєднані однією ціллю з виготовлення, зберігання, транспортування та реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв на території м. Дніпра та Дніпропетровської області.
Крім того допитаний ОСОБА_10 , пояснив що також придбав алкогольні напої у ОСОБА_7 , та замовляв їх через Інтернет на сторінці https://www.instagram.com/italiano_dnepr/, а також пояснив, що раніше купував алкогольні напої замовляючи їх через Інтернет сайт https://gurman-dnepr.prom.ua/.
Допитаний в якості свідка старший оперуповноважений з ОВС відділу ПЗСОТАГ УПЕП ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_11 підтвердив факт того, що громадянини ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дійсно входять до складу групи осіб, які здійснюють виготовлення, зберігання, реалізацію та транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв на території м. Дніпра та Дніпропетровської області.
Також згідно довідки управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Дніпропетровській області ліцензій на право виробництва, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами ІС «Податковий Блок» ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не видавалися.
Крім того досудовим слідством було встановлено, що номери телефонів, які зазначені на інтернет сайтах належать громадянам: ОСОБА_9 : НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ; ОСОБА_8 : НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ; ОСОБА_12 : НОМЕР_8 , НОМЕР_9 ; ОСОБА_6 : НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 та ОСОБА_7 : НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_1 .
В ході досудового розслідування встановлено, що мешканці міста Дніпра з метою покращення об'ємів реалізації алкоголю та збільшення прибутків від такої діяльності, додатково організували створення та реєстрацію доменного імені інтернет-сайтів:
- ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_3 /;
- ІНФОРМАЦІЯ_4 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_5 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_6 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_7 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_8
з розміщенням на ньому відомостей про продаж алкогольних напоїв з інформацією про їх безпечність, якість та оригінальність асортимент такої продукції з фото, вартість, способи оплати та доставки, а також із зазначенням номерів операторів мобільного зв'язку для здійснення їх замовлення, у подальшому отримуючи оплату за реалізацію незаконно виготовлених алкогольних напоїв від замовників.
Також органом органом досудового розслідування встановлено:
- веб-ресурс з доменним ім'ям «https://gurman-dnepr.prom.ua» зареєстровано ТОВ "Інтернет Інвест" (Київ вул. Гайдара, 50 Б), який використовує ІР-адресу НОМЕР_16 та послуги хостингу надає компанія ТОВ "УКРЛАЙН ЮА" (м. Київ, вул. Михайла Грушевського, буд.4Б);
- веб-ресурс з доменним ім'ям «https://alexalmaz.com.ua» зареєстровано ТОВ "Інтернет Інвест" (Київ вул. Гайдара, 50 Б), який використовує ІР-адресу НОМЕР_17 , послуги хостингу надає компанія ТОВ "ЮАПРОМ" (м. Київ, вул. вулиця Харківське шосе, будинок 201-203, корпус 2А);
- веб-ресурс з доменним ім'ям «https://evroshopping777.ua.market» зареєстровано ТОВ "ДЕЛЬТАХОСТ" (Київ Печерський район, вулиця Михайла Грушевського, буд. 10, кім. 212), який використовує ІР-адресу НОМЕР_18 , послуги хостингу надає компанія ТОВ "ДЕЛЬТАХОСТ" (Київ Печерський район, вулиця Михайла Грушевського, буд. 10, кім. 212).
Органом досудового розслідування виявлено на вищевказаних веб-ресурсах факти рекламування, алкогольних напоїв з метою подальшого збуту.
Окрім того встановлено, що реєстрація (делегування) доменного імені здійснюється для адресації веб-сайту вищевказаними доменним іменем. Тільки реєстрант доменного імені отримує від реєстратора доменного імені дані доступу для управління доменним іменем та відповідно тільки він чи уповноважені ним особи, відповідальні за здійснення адресації доменного імені шляхом визнання/зміни ІР-адрес(-и), яким/якій відповідає доменне ім'я, визначення/зміни ns-серверів доменного імені; визначення/зміни серверів електронної пошти; встановлення пере направлення (редиректу) на інше доменне ім'я тощо.
Аналізом відомостей, викладених на вказаних Інтернет ресурсах, встановлено, що на них пропонуються для придбання алкогольні напої як вітчизняного так і іноземного виробництва за цінами значно нижчими від ринкових. Зазначені алкогольні напої не марковані марками акцизного податку встановленого зразка, що свідчить також про несплату акцизного податку особами, що реалізують такі вироби.
Згідно постанови КМУ від 30.07.1996 року №854 «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями» ч.2 ст. 2 роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
Отже, враховуючи те, що веб-сайт розроблений та створений за допомогою інтелектуальної творчої діяльності людини він є об'єктом права інтелектуальної власності та використовується з метою продажу алкогольних напоїв.
Майновим правом інтелектуальної власності крім іншого є право на використання об'єкта права інтелектуальної власності що зазначено у статті 4.2.4 ЦК України.
Таким чином з метою всебічного повного неупередженого розслідування встановленого всіх обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, припинення злочинної діяльності, у органу досудового розслідування виникла необхідність накласти арешт на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб ресурсів:
- https://www.instagram.com/italiano_dnepr/;
- https://t.me/for_youdnepr/;
- https://vk.com/data_bebidada/;
- https://gurman-dnepr.prom.ua/;
- https://www.instagram.com/gurman_dp/;
- https://www.instagram.com/italiano_dnepr/;
- https://evroshopping777.ua.market/;
- https://www.instagram.com/ evroshopping777/;
- https://alexalmaz.com.ua
шляхом закриття до них доступу у спосіб зобов'язання інтернет провайдерів закрити до них доступ.
Слідчий в своєму клопотанні вказує, що в разі не накладення арешту, інтернет-сайти можуть бути видалені користувачами і в такому разі буде втрачена інформація про реалізацію товарів (суб'єктів реалізації), які причетні до скоєння кримінального правопорушення.
Тому слідчий просив слідчого суддю винести ухвалу про надання дозволу про накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет при використанні веб - ресурсів:
- ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- https://t.me/for_youdnepr/;
- https://vk.com/data_bebidada/;
- https://gurman-dnepr.prom.ua/;
- https://www.instagram.com/gurman_dp/;
- https://www.instagram.com/italiano_dnepr/;
- https://evroshopping777.ua.market/;
- https://www.instagram.com/ evroshopping777/;
- https://alexalmaz.com.ua
шляхом закриття до них доступу та зобов'язання інтернет провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, перелік яких міститься на офіційному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, закрити до них доступ на всіх його рівнях ,а саме: інформаційному, логічному та апаратному, використовуючи свої технічні можливості.
Заборонити будь-яким особам розпорядження, користування та відчуження вказаного майна.
Слідчий надав заяву, в якій просив розглянути клопотання без його участі, в вимоги клопотання підтримав, просив його задовольнити.
Власник вищевказаних об'єктів майнових прав інтелектуальної власності у судове засідання у відповідності до ч. 2 ст. 172 КПК України не викликався, оскільки, на переконання слідчого судді, повідомлення власника майна його представника чи законного представника про намір накладення арешту на зазначене майно може призвести до негативних наслідків, у тому числі передачу права власності на таке майно іншим фізичним або юридичним особам з метою уникнення можливої конфіскації та відшкодування завданих державі збитків, а також їх видалення, що у свою чергу може вплинути на розумні строки проведення досудового розслідування та встановлення істини у справі, їх затягування.
Вивчивши клопотання та докази, якими воно обґрунтовується, слідчий суддя приходить до наступних висновків.
Як свідчать матеріали клопотання, в провадженні першого ВРКП СУ ГУ ДФС у Дніпропетровській області знаходяться матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32021040000000001 від 21.01.2021 року, про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 28 та ч.3 ст.204 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що група осіб, діючи за попередньою змовою, з початку 2020 року по теперішній час, на території м. Дніпра та Дніпропетровської області, з використанням обладнання, яке забезпечує масове виробництво підакцизних товарів, організували з метою збуту незаконне виготовлення, придбання, зберігання, транспортування та збут до торгівельних мереж м. Дніпра та Дніпропетровської області, незаконно виготовлених підакцизних товарів з недоброякісної сировини, вживання яких може становити загрозу життю та здоров'ю людей, та що призвело до отруєння особи, чим скоїли кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст. 204 КК України.
В ході досудового розслідування допитаний ОСОБА_5 , який повідомив, що отруївся недоброякісним алкоголем та надав довідку лікаря з центру первинної медико-санітарної допомоги №1 для підтвердження факту отруєння.
В подальшому слідчими заходами було встановлено, що гр. ОСОБА_5 придбав горілку у ОСОБА_6 , який входить до складу вказаної групи осіб та спільно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 поєднані однією ціллю з виготовлення, зберігання, транспортування та реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв на території м. Дніпра та Дніпропетровської області.
Крім того допитаний ОСОБА_10 , пояснив що також придбав алкогольні напої у ОСОБА_7 , та замовляв їх через Інтернет на сторінці https://www.instagram.com/italiano_dnepr/, а також пояснив, що раніше купував алкогольні напої замовляючи їх через Інтернет сайт https://gurman-dnepr.prom.ua/.
Допитаний в якості свідка старший оперуповноважений з ОВС відділу ПЗСОТАГ УПЕП ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_11 підтвердив факт того, що громадянини ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дійсно входять до складу групи осіб, які здійснюють виготовлення, зберігання, реалізацію та транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв на території м. Дніпра та Дніпропетровської області.
Також згідно довідки управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Дніпропетровській області ліцензій на право виробництва, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами ІС «Податковий Блок» ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не видавалися.
В ході досудового розслідування встановлено, що мешканці міста Дніпра з метою покращення об'ємів реалізації алкоголю та збільшення прибутків від такої діяльності, додатково організували створення та реєстрацію доменного імені інтернет-сайтів:
- ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_3 /;
- ІНФОРМАЦІЯ_4 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_5 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_6 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_7 ;
- ІНФОРМАЦІЯ_8
з розміщенням на ньому відомостей про продаж алкогольних напоїв з інформацією про їх безпечність, якість та оригінальність асортимент такої продукції з фото, вартість, способи оплати та доставки, а також із зазначенням номерів операторів мобільного зв'язку для здійснення їх замовлення, у подальшому отримуючи оплату за реалізацію незаконно виготовлених алкогольних напоїв від замовників.
Також органом органом досудового розслідування встановлено:
- веб-ресурс з доменним ім'ям «https://gurman-dnepr.prom.ua» зареєстровано ТОВ "Інтернет Інвест" (Київ вул. Гайдара, 50 Б), який використовує ІР-адресу НОМЕР_16 та послуги хостингу надає компанія ТОВ "УКРЛАЙН ЮА" (м. Київ, вул. Михайла Грушевського, буд.4Б);
- веб-ресурс з доменним ім'ям «https://alexalmaz.com.ua» зареєстровано ТОВ "Інтернет Інвест" (Київ вул. Гайдара, 50 Б), який використовує ІР-адресу НОМЕР_17 , послуги хостингу надає компанія ТОВ "ЮАПРОМ" (м. Київ, вул. вулиця Харківське шосе, будинок 201-203, корпус 2А);
- веб-ресурс з доменним ім'ям «https://evroshopping777.ua.market» зареєстровано ТОВ "ДЕЛЬТАХОСТ" (Київ Печерський район, вулиця Михайла Грушевського, буд. 10, кім. 212), який використовує ІР-адресу НОМЕР_18 , послуги хостингу надає компанія ТОВ "ДЕЛЬТАХОСТ" (Київ Печерський район, вулиця Михайла Грушевського, буд. 10, кім. 212).
Органом досудового розслідування виявлено на вищевказаних веб-ресурсах факти рекламування, алкогольних напоїв з метою подальшого збуту.
З матеріалів, долучених до клопотання, вбачається, що номери телефонів, які зазначені на інтернет сайтах належать громадянам: ОСОБА_9 : НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ; ОСОБА_8 : НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ; ОСОБА_12 : НОМЕР_8 , НОМЕР_9 ; ОСОБА_6 : НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 та ОСОБА_7 : НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_1 .
Окрім того встановлено, що реєстрація (делегування) доменного імені здійснюється для адресації веб-сайту вищевказаними доменним іменем. Тільки реєстрант доменного імені отримує від реєстратора доменного імені дані доступу для управління доменним іменем та відповідно тільки він чи уповноважені ним особи, відповідальні за здійснення адресації доменного імені шляхом визнання/зміни ІР-адрес(-и), яким/якій відповідає доменне ім'я, визначення/зміни ns-серверів доменного імені; визначення/зміни серверів електронної пошти; встановлення пере направлення (редиректу) на інше доменне ім'я тощо.
Слідчим суддею проаналізовані відомості, викладені на вказаних Інтернет ресурсах (крім vk.com), з яких встановлено, що на них пропонуються для придбання, крім алкогольних напоїв як вітчизняного так і іноземного виробництва, так і інша продукція, така як: продукція бакалії, ікра риби, оливкова олія, маслини, горіхи, сухофрукти, східні солодощі, хлібобулочні вироби, кондитерські вироби, консерви, соуси, кокосова олія, делікатеси, шоколад, майонез та інше.
Доступ до сайту ІНФОРМАЦІЯ_3 заблокований згідно з указом Президента України № 133/2017 від 15 травня 2017 року про введення в дію рішення РНБО України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)».
А сайт https://evroshopping777.ua.market взагалі не працює.
На переконання слідчого судді, блокування (закриття доступу до) окремих частин Інтернет-ресурсу (наприклад в частині продажу алкогольних напоїв), розміщеного за унікальною адресою в мережі Інтернет, технічно неможливе без повного блокування всього Інтернет-ресурсу. Наприклад, неможливо технічно «відловити» певний ресурс в Інтернеті, тому необхідно виконати блокування всього месенджера Telegram, Іnstagram, так і сайтів: ІНФОРМАЦІЯ_4 ; https://evroshopping777.ua.market/; https://alexalmaz.com.ua. Втім «відловлення» певного ресурсу в Інтернеті є технічно неможливим.
До того ж, повне блокування певного веб-ресурсу на доступі абсолютно неефективне і з таких причин:
- коректне блокування на доступі будь-яких Інтернет-ресурсів технічно неможливе;
- при спробі блокування виникають додаткові непереборні складнощі через те, що доступ до контенту все одно відбувається через спеціальні програми (застосунки), які здатні автоматично замінювати заблоковані IP-адреси та виконувати ряд інших дій проти блокування. Ці застосунки розміщуються, зокрема, на ресурсах Google і App Store.
Відповідно до ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду.
У відповідності до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно ч. 4 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України. Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, яка його подала, не доведе необхідність такого арешту.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
При вирішенні клопотання слідчий суддя враховує практику ЄСПЛ.
Так, застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна є видом втручання у право на мирне володіння майном, що закріплено у ст.1 Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини втручання у це право має мати законні підстави та мету, а також бути пропорційним публічному інтересу. У практиці ЄСПЛ напрацьовано три головні критерії, які слід оцінювати на предмет відповідності втручання в право особи на мирне володіння своїм майном принципу правомірного втручання, сумісного з гарантіями ст.1 Першого протоколу, а саме: (а) чи є втручання законним; (б) чи переслідує воно «суспільний інтерес»; (в) чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення від 21лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n.50, Series A № 98). ЄСПЛ констатує порушення державою ст.1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано. Зазначені вимоги у контексті застосування заходів забезпечення кримінального провадження вимагають визначення статусу суб'єкта, майно якого підлягає арешту у кримінальному провадженні та законної мети здійснення такого обмеження відповідного права.
Крім того, у відповідності до п. 2 розділу 2.6 узагальнення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 4 від 07.02.2014 року щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, арешт може бути накладено на майно підозрюваного, обвинуваченого, осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. При цьому, таке майно може перебувати як у згаданих осіб, так і в інших фізичних або юридичних осіб.
Щодо осіб, які не є підозрюваними або обвинуваченими, або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна.
На даний момент жодній особі не повідомлено про підозру в рамках даного кримінального провадження, тобто в порушення усталеній практиці ЄСПЛ процесуальний статус суб'єкта, на майно якого слідчий просить накласти арешт, не визначений.
Крім того, відповідно до Постанови Європейського Суду від 09.06.2005 по справі «Бакланов проти Російської Федерації», Постанови Європейського Суду від 24 березня 2005 року по справі «Фрізен проти Російської Федерації», Судом наголошується на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції полягає у тому, що будь- яке втручання публічної влади у право на повагу до власності має бути законним, держави уповноважені здійснювати контроль за використанням власності шляхом виконання законів. Більше того, верховенство права, одна з засад демократичної держави, втілюється у статтях Конвенції. Питання у тому, чи було досягнуто справедливої рівноваги між вимогами загального інтересу та захисту фундаментальних прав особи, має значення для справи лише за умови, що спірне втручання відповідало вимогам законності і не було свавільним.
Окрім того, Європейський суд з прав людини через призму своїх рішень неодноразово акцентував увагу на тому, що володіння майном повинно бути законним (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції"). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі "Антріш проти Франції" та "Кушоглу проти Болгарії"). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series А N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", п. 50, Series А N 98).
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Європейська судова практика визнає незаконною практику блокування веб-сайтів в рамках кримінальних проваджень через наявність на них окремих потенційно протиправних матеріалів. Зокрема, своїми рішеннями Європейський суд з прав людини у справах Cengiz and Others проти Турції (01.12.2015) та Ahmet Yildirim проти Турції (18.12.2012) визнав порушення державою у випадках блокування вебсайтів в рамках кримінальних проваджень через наявність на них окремих потенційно протиправних матеріалів. Зокрема, у першій вказаній справі суд зробив висновок, що блокування доступу до YouTube позбавило заявників важливого засобу реалізації свого права на свободу одержувати та поширювати інформацію і вказав на порушення статті 10 Конвенції у зв'язку з цим. У іншій справі суд також звертає увагу на те, що стаття 10 Конвенції застосовується не тільки до змісту інформації, але і до засобів поширення. Блокування доступу до всіх інтернет-сайтів з хостингом на ІНФОРМАЦІЯ_9 торкнулося інтересів заявника, інтернет-сайт якого був розміщений на цьому ж домені.
Наразі Європейський суд з прав людини прийняв до розгляду об'єднану скаргу Telegram в зв'язку з рішеннями російських судів, в результаті яких сервіс офіційно був заблокований в Росії.
Також Вікіпедія подала позов проти Туреччини до Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) через дворічну заборону сайту в країні. Наразі справа розглядається в ЄСПЛ.
Слідчий в своєму клопотанні зазначає мету накладання арешту - всебічне повне неупереджене розслідування, встановлення всіх обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, припинення злочинної діяльності.
Слідчий в своєму клопотанні також вказує, що в разі не накладення арешту, інтернет-сайти можуть бути видалені користувачами і в такому разі буде втрачена інформація про реалізацію товарів (суб'єктів реалізації), які причетні до скоєння кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Арешт майнових прав інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсів, зазначеною нормою КПК України не передбачений.
Отже, слідчим було внесено клопотання про арешт майна, на яке законом не визначена можливість його арешту, ст. 170 КПК України містить вичерпний перелік майна, на яке може бути накладено арешт, а майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсів, в розумінні ч. 10 ст. 170 КПК України не є таким майном.
Слідчий суддя також звертає увагу і на те, що у статті 39 Закону України наведено вичерпний перелік обов'язків операторів і провайдерів телекомунікацій, серед яких лише у пункті 18 частини першої цієї статті встановлено обов'язок на підставі рішення суду обмежувати доступ своїх абонентів до ресурсів, через які здійснюється розповсюдження дитячої порнографії.
Слід вказати при цьому і на те, що ані цей закон, ані інші нормативно-правові акти у сфері телекомунікацій не містять ані переліку підстав для закриття операторами, провайдерами телекомунікацій абонентам доступу до певних вебсайтів (вебресурсів), ані юридичних та технічних процедур виконання таких дій.
Крім того, при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод і законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного і обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого, який звернувся з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Між тим, орган досудового розслідування у клопотанні, хоча і визначив метою накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсів, забезпечення збереження речових доказів, однак така мета арешту майна ним не доведена, оскільки вищезазначені майнові права не можуть відповідати критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто вони не можуть виступати речовими доказами в розумінні зазначеної норми КПК України.
Крім того, в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України слідчим не надано документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.
Також, згідно з ч.ч. 1-3 ст. 64-2 КПК України третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, може бути будь-яка фізична або юридична особи. Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, має права і обов'язки, передбачені цим Кодексом для підозрюваного, обвинуваченого, в частині, що стосуються арешту майна, які виникають з моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна. Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, повідомляється про прийняті процесуальні рішення у кримінальному провадженні, що стосуються арешту майна, отримує їх копії у випадках та в порядку, встановлених цим Кодексом.
Як убачається з матеріалів судового провадження, підозру у даному кримінальному провадженні не оголошено нікому.
За таких обставин, власники вищевказаних сайтів на даному етапі досудового розслідування у даному кримінальному провадженні беруть участь у статусі третьої особи.
Разом з тим, з клопотання про арешт майна до слідчого судді звернувся старший слідчий з ОВС першого ВРКП СУ ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 , що суперечить вимогам ч. 2 ст. 64-2 КПК України, в якій визначено, що з даним клопотанням має право звертатися лише прокурор.
На підставі вищевикладених обставин, клопотання слідчого слід залишити без задоволення, як таке, що внесено до суду з порушенням ч. 10 ст. 170 КПК України та ч. 2 ст. 64-2 КПК України, за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 170, 172, 173 КПК України, -
Клопотання старшого слідчого з ОВС першого ВРКП СУ ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 про арешт майна - залишити без задоволення.
У відповідності до ст. 175 Кримінального процесуального кодексу України ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом п'яти днів з моменту її оголошення, а особами, що були відсутні при її проголошенні, в той же строк з моменту отримання її копії.
Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання.
Арешт майна, відповідно до положень ст. 174 Кримінального процесуального кодексу України, може бути скасований повністю чи частково за заявленим клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисників, законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Слідчий суддя ОСОБА_1