ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
02.03.2021Справа № 910/16048/20
Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Ципки А.М., розглянувши матеріали господарської справи
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс"
до Антимонопольного комітету України
третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія"
третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси"
про визнання недійсним та скасування рішення
Представники:
від позивача: не з'явився
від відповідача: Атаманюк Г.В.
від третьої особи 1: не з'явився
від третьої особи 2: не з'явився
Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз-Альянс» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивача Антимонопольний комітет України неповно з'ясував усі обставини справи та дійшов необґрунтованих висновків, унаслідок чого виніс протиправне рішення. За наведених обставин, позивач просить суд визнати недійсними та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 30.07.2020 № 6-р/тк.
За змістом ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п'яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.
Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.
Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов'язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції.
Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.
Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.
За змістом ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов'язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов'язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.
У вирішенні відповідного питання щодо наявності юридичного інтересу у третьої особи, суд з'ясовує, чи буде у зв'язку з прийняттям судового рішення з даної справи таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов'язки, або змінено її наявні права та/або обов'язки, або позбавлено певних прав та/або обов'язків у майбутньому.
Оскільки позов обґрунтовано неправомірністю рішення Антимонопольного комітету України, у якому останній дійшов висновку про наявність у діях позивача, ТОВ «Енергетична нафтогазова компанія» та ТОВ «Газпостач-Черкаси» ознак антиконкурентних узгоджених дій, спір у даній справі може зачіпати права та обов'язки ТОВ «Енергетична нафтогазова компанія» та ТОВ «Газпостач-Черкаси».
Враховуючи, що будуть досліджуватися обставини, що можуть вплинути на права і обов'язки Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетична нафтогазова компанія» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпостач-Черкаси», суд дійшов висновку щодо необхідності залучення вказаних осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.10.2020 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 24.11.2020; залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетична нафтогазова компанія» (04071, м. Київ, вул. Хорива, 55-А); залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Газпостач-Черкаси» (18006, м. Черкаси, вул. Добровольського, 1, офіс 134).
19.11.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву.
У підготовче засідання 24.11.2020 прибули представники сторін, представники третіх осіб в підготовче засідання не прибули.
Представник позивача подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме доказів надіслання копії позовної заяви з додатками третім особам.
Представник відповідача підтримав клопотання про продовження строку на подачу відзиву, представник позивача проти задоволення вказаного клопотання не заперечував.
Відповідно до ч. 2 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
Про поновлення або продовження процесуального строку суд постановляє ухвалу (ч. 6 ст. 119 ГПК України).
У підготовчому засіданні 24.11.2020 судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про продовження строку на подання відзиву до 14.12.2020.
Відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.
З метою належної підготовки справи для розгляду, враховуючи клопотання позивача про відкладення розгляду справи, судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 15.12.2020.
07.12.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив.
У підготовче засідання 15.12.2020 прибули представники сторін, представники третіх осіб в підготовче засідання не прибули.
З огляду на заявлене клопотання позивача про відкладення розгляду справи, з метою надання позивачу можливості підготувати та подати до суду відповідь на відзив, у підготовчому засіданні оголошено перерву до 09.02.2021.
23.12.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.
У підготовче засідання 09.02.2021 прибув представник відповідача, представники позивача та третіх осіб в підготовче засідання не прибули.
У підготовчому засіданні 09.02.2021 судом з'ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.
Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.
За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 23.02.2021.
23.02.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшли клопотання про зупинення провадження у справі та клопотання про призначення судової експертизи.
У судове засідання 23.02.2021 прибули представники сторін, представники третіх осіб у судове засідання не прибули.
Представник позивача подав клопотання про призначення судової експертизи.
У судовому засіданні оголошено перерву до 02.03.2021.
02.03.2021 електронною поштою до суду від позивача надійшло клопотання про поновлення строку на подачу клопотання про призначення судової експертизи.
У судове засідання 02.03.2021 прибув представник відповідача. Представники позивача та третіх осіб в судове засідання не прибули.
Розглянувши клопотання позивача про поновлення строку на подачу клопотання про призначення судової експертизи, суд зазначає наступне.
Так, у клопотанні позивач вказує, що матеріали справи, у межах якої було прийнято оскаржуване рішення є досить об'ємними, тому потребували значного періоду часу для опрацювання та аналізу; разом з тим, пропуск строку на подачу даного клопотання зумовлений також складною епідеміологічною ситуацією у Київській області та місті Києві.
При цьому, позивач зазначає, що однією з підстав, якою відповідач обґрунтовує правомірність прийнятого ним рішення є використання позивачем та третіми особами однакових ІР-адрес, разом з тим, встановлення факту використання суб'єктами господарювання ІР-адрес потребує спеціальних знань та навичок та не може встановлюватися на підставі листів, що були надані Комітету в процесі розгляду справи.
З огляду на викладене, позивач просить суд призначити експертизу телекомунікаційних систем та засобів, на вирішення якої поставити наступне питання: чи підтверджується наявними доказами в матеріалах судової справи № 910/16048/20, використання позивачем ІР-адрес ІНФОРМАЦІЯ_1 та 31.172.143.122?
Частинами 1-3 статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Частиною другою статті 80 Господарського процесуального кодексу України визначено, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.
Як вбачається з матеріалів справи, клопотання про призначення судової експертизи подано позивачем з пропуском строку, встановленого імперативними приписами процесуального законодавства, разом з тим, обґрунтованих мотивів неможливості надання експертного висновку у визначені строки, позивачем суду наведено не було, зокрема, позивач не довів належними доказами існування обставин, які об'єктивно унеможливлювати подання такого висновку чи клопотання у встановлені строки.
Відповідно до ч. 1 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.
З огляду на викладене, суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про відмову у задоволенні клопотання позивача про поновлення процесуального строку на подачу клопотання про призначення судової експертизи, а відтак, відмову у задоволенні клопотання позивача про призначення судової експертизи.
Щодо клопотання про зупинення провадження у справі, суд зазначає наступне.
Обґрунтовуючи клопотання про зупинення провадження у справі, позивач зазначає, що у провадженні Господарського суду міста Києва знаходиться справа № 910/15999/20, у межах якою оскаржується рішення Антимонопольного комітету України, що є предметом розгляду даної справи, тому встановлені у ній обставини будуть мати преюдиційне значення для вирішення спору у справі № 910/16048/20.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у випадках об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Суд зазначає, що зупинення провадження у справі - тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.
Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі. Йдеться про те, що господарський суд не може розглянути певну справу через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок: а) непідвідомчості; б) обмеженості предметом позову; в) неможливості розгляду тотожної справи; г) певної черговості розгляду вимог.
Так, суд зазначає, що з огляду на предмет та підстави позову у справі № 910/16048/20, зібрані у справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду у даній справі. Враховуючи викладене, суд відмовляє у задоволенні клопотання позивача про зупинення провадження у справі.
За змістом ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
За наведених обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 02.03.2021, за відсутності представників позивача та третіх осіб, запобігаючи при цьому безпідставному затягуванню розгляду справи.
При цьому, при складанні повного тексту рішення, судом було встановлено, що після початку судового засіданні у даній справі, відділом діловодства суду зареєстровано клопотання позивача про відкладення судового засідання, однак, враховуючи, що зазначене клопотання не було подано стороною завчасно, а відтак, не могло бути передано судді до початку судового слухання, розгляд даного клопотання судом не здійснювався.
У судовому засіданні 02.03.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
З'ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представника відповідача та дослідивши докази, суд
Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.
До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.
Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.
В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Суд зазначає, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.
У розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб'єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб'єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб'єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:
свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;
спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Судом встановлено, що 30.07.2020 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 6-р/тк у справі № 26/60/27-рп/к.19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема, визнано, що:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетична нафтогазова компанія», Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз-Альянс» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Газпостач-Черкаси» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час підготовки документів та участі в тендерній процедурі закупівлі за предметом «Природний газ», яку проводило державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2016-10-21-000146-с.
За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз-Альянс» штраф у розмірі 1 740 815 (один мільйон сімсот сорок тисяч вісімсот п'ятнадцять) гривень (п. 3 Рішення).
Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, у рішенні Комітетом встановлено наступне: участь ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «ЕНК» в аукціоні, подання податкової звітності та контролю відповідачів за банківськими рахунками з використанням однакової ІР-адреси, що належить третій особі; подання ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Нафтогаз-Альянс» звітності до органів ДФС з ІР-адреси, яка належить та використовується ТОВ «Газпостач-Черкаси»; використання спільних засобів зв'язку, що належать одному з відповідачів; наявність спільних працівників; здійснення господарської діяльності за однією і тією ж адресою; наявність фінансово-господарських відносин у вигляді поворотної фінансової допомоги; існування сталих господарських відносин; однакові помилки та спільні особливості в оформленні тендерних пропозицій, що були надані для участі у процедурі закупівлі; одночасне та послідовне використання одного й того ж обладнання для виготовлення скан-копій документів.
За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що позивач та треті особи під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі та під час участі у ній діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».
Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання частково недійсним Рішення вказав, що Рішення відповідача прийняте з неправильним застосуванням норм Закону України «Про захист економічної конкуренції», що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та третіми особами. Зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" зазначає, що законодавством України не встановлено заборону подавати документи чи використовувати однакові (подібні) ІР-адреси у своїй діяльності, співпадіння однакових чи подібних ІР-адрес для подання звітності, контролю банківських рахунків та навіть подання документів для участі в конкурсі не може свідчити про узгодженість дій позивача з іншими учасниками тендеру; наймання на роботу працівників одночасно різними юридичними особами законодавством України не заборонено, при цьому відповідачем не наведено жодного аргументу, що спільні працівники виконували роботу, пов'язану із участю у тендерах та готували тендерні документи; номера телефонів в учасників тендеру є подібними, використання подібних номерів телефонів не є порушенням законодавства та не може свідчити про узгодженість дій учасників тендеру; за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань учасники тендеру мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами; існування господарських відносин між учасниками тендеру не є порушенням «тендерного» законодавства України, а перебування позивача та інших осіб (учасників тендеру) у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами; позивач орендує окремі приміщення, які використовує у своїй господарській діяльності, територіальне наближення орендованих приміщень позивача та приміщень інших суб'єктів господарювання не свідчить про узгодженість дій учасників тендеру; співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України; в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання зроблених ними пропозицій.
Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Щодо використання однакових IP-адрес, суд зазначає наступне.
Так, при розгляді справи Комітетом встановлено, що для участі у процедурі закупівлі ТОВ «Нафтогаз-Альянс» подало свої пропозиції з авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua, а ТОВ «Газпостач-Черкаси» і ТОВ «ЕНК» - з авторизованого електронного майданчика NEWTEND.
ДП «Прозорро» повідомило, що ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «ЕНК» заходили до аукціону з ІР-адреси НОМЕР_1 , а ТОВ «Газпостач-Черкаси» - з ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1.
Також, за інформацією, наданою ГУ ДФС у м. Києві, протягом 2016 -2017 років ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Нафтогаз-Альянс» подавали звітність до органів ДФС з використанням ІР-адрес ІНФОРМАЦІЯ_1 та НОМЕР_1 .
Крім того, акціонерне товариство «РВС БАНК» у своєму листі від 02.04.2019 № 385/19 БТ повідомило, що ТОВ «Нафтогаз-Альянс» входило до системи «Клієнт-Банк» з ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1.
Акціонерне товариство «Міжнародний інвестиційний банк» листом від 24.09.2019 № 2539/ІІ, повідомило, що протягом 2016 - 2017 років ТОВ «Нафтогаз-Альянс», ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Газпостач-Черкаси» здійснювали контроль за рухом коштів по рахунках та входили до системи «Клієнт-Банк», зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_1 .
У Рішенні Комітетом встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою ІНФОРМАЦІЯ_1 надає Товариство з обмеженою відповідальністю «Дабл-Ю Нет Україна», відповідно до даних із мережі Інтернет.
У своєму листі від 20.06.2017 № 217-06/2017 ТОВ «Дабл-Ю Нет Україна» повідомило, що відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг від 17.09.2014 № ВК-8312-09/14 послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 протягом 2016 - 2017 років надавались приватному підприємству «КСВ ІНТЕРНЕШНЛ». Адреса місцезнаходження: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А, телефон (044) 467-50-18. Місце надання послуг: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А.
Отже, подання тендерних пропозицій, податкової звітності та керування рахунками в банках здійснювали ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «ЕНК», зокрема, і з ІР-адреси, що належить третій особі, а саме ПП «КСВ ІНТЕРНЕШНЛ».
ГУ ДПС у Черкаській області повідомило, що протягом 2016 - 2017 років ТОВ «Газпостач-Черкаси» подавало звітність до органів ДФС з використанням ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1.
Також ТОВ «Газпостач-Черкаси» здійснювало контроль за рухом коштів по рахунках та входило до системи «Клієнт-Банк» в АТ «МІБ» з ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1.
Послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою ІНФОРМАЦІЯ_1 надає Товариство з обмеженою відповідальністю «Скіф Нет ЮА», відповідно до даних із мережі Інтернет.
За інформацією, наданою ТОВ «Скіф Нет ЮА», ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 є статичною та протягом 2016 - 2017 років використовувалась ТОВ «Газпостач-Черкаси». Адреса надання послуг: м. Київ, вул., Межигірська, 82а, 3-й поверх, оф. 311.
Отже, подання податкової звітності ТОВ «ЕНК», ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «Газпостач-Черкаси» здійснювалося зі спільної ІР-адреси, яка належить ТОВ «Газпостач-Черкаси» та з якої останнє здійснювало вхід до аукціону та керування банківськими рахунками.
З огляду на викладене, суд погоджується з доводами відповідача про те, що використання різними суб'єктами господарювання під час участі в аукціоні входження до системи «Клієнт-Банк» та подання податкової звітності з однакових ІР-адрес, одна з яких належить ТОВ «Газпостач-Черкаси», а інша - третій особі та використовується за місцем знаходження ТОВ «ЕНК», яке знаходилось в оренді у ТОВ «Нафтогаз-Альянс», свідчить про те, що під час здійснення господарської діяльності, підготовки документів та участі у процедурі закупівлі ТОВ «ЕНК», ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «Газпостач-Черкаси» діяли узгоджено.
При цьому, суд зазначає, що нормативне регулювання отримання та надання мережевого ідентифікатора, дає повне розуміння технічної можливості присвоєння останнього та не потребує спеціальних знань та навичок, а, встановлення факту використання учасниками процедури закупівлі однакових ІР-адрес не потребує проведення експертного дослідження, що в свою чергу спростовує доводи позивача про те, що встановлення факту використання суб'єктом господарювання певної IP-адреси потребує обов'язкового призначення експертизи.
Щодо використання спільних засобів зв'язку, суд зазначає наступне.
Так, позивач вказує, що використання подібних номерів телефонів не є порушенням законодавства та не може свідчити про узгодженість дій учасників тендеру.
У Рішенні Комітетом встановлено, що відповідно до даних ЄДР ТОВ «Нафтогаз-Альянс» у графі «Інформація про здійснення зв'язку з юридичною особою» вказало контактний номер телефону (044) 467-50-18. Крім того, на фірмовому бланку ТОВ «Нафтогаз-Альянс» зазначено контактні номери телефонів НОМЕР_2 , (044) 545-63-11.
Згідно з ЄДР, контактний номер телефону ТОВ «ЕНК» - (044) 467-50-16. Крім того, ТОВ «ЕНК» на своєму фірмовому бланку зазначає номер телефону (044) 467-50- 18.
На підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору ТОВ «Газпостач-Черкаси» надало скановану копію договору постачання природного газу від 23.12.2015 № ЧГ-16/0251.
У розділі 11 «місцезнаходження, реквізити та підписи сторін» вищевказаного договору ТОВ «Газпостач-Черкаси» зазначило номер телефону (044) 545-63-11.
Комітет зазначає, що фізична особа-підприємець Череда Григорій Васильович - оператор телефонного зв'язку повідомив, що номери телефонів НОМЕР_3 , НОМЕР_4 та НОМЕР_5 надано в користування ТОВ «Нафтогаз-Альянс», місце надання послуг: м. Київ, вул. Хорива, б. 55-А.
Також, ФОП Череда Григорій Васильович листом від 03.09.219 № 01-18/575 повідомив, що протягом 2016 - 2017 років абонентські номери НОМЕР_2 , (044) 545-63-11 було надано в користування ТОВ «Нафтогаз- Альянс», місце надання послуг: м. Київ, вул. Хорива, б. 55-А.
Отже, Комітет прийшов до обґрунтованих висновків про те, що ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «ЕНК» зазначають у документах та використовують у своїй господарській діяльності спільні номери телефонів НОМЕР_3 , НОМЕР_5 , і ТОВ «Нафтогаз-Альянс» разом із ТОВ «Газпостач-Черкаси» використовують у своїй господарській діяльності спільний номер телефону НОМЕР_6 , які належать ТОВ «Нафтогаз-Альянс» та використовуються за адресою реєстрації та фактичного місцезнаходження ТОВ «ЕНК», що свідчить про наявність умов для обміну інформацією між позивачем та третіми особами, зокрема, і під час підготовки та спільної участі у процедурі закупівлі.
Щодо наявності спільних працівників, суд зазначає таке.
Позивач стверджує, що наймання на роботу працівників одночасно різними юридичними особами законодавством України не заборонено. Разом з тим, відповідачем не наведено жодного аргументу, що спільні працівники виконували роботу, пов'язану із участю у тендерах та готували тендерні документи.
Так, Комітетом у Рішенні було встановлено наступні обставини.
Відповідно до витягу з ЄДР від 27.06.2019 № 1005490746 одноосібним засновником та директором ТОВ «ЕНК» у період проведення процедури закупівлі була ОСОБА_1 .
За результатом аналізу інформації, наданої Головним управлінням ПФУ в м. Києві встановлено, що ОСОБА_1 протягом квітня - вересня 2016 року також перебувала в трудових відносинах із ТОВ «Нафтогаз-Альянс».
Крім того, протягом липня - жовтня 2016 року ОСОБА_1 перебувала в трудових відносинах із ТОВ «Газпостач-Черкаси».
Отже, ТОВ «Нафтогаз-Альянс», ТОВ «Газпостач-Черкаси» і ТОВ «ЕНК» пов'язані через ОСОБА_1 (директор та засновник ТОВ «ЕНК» та працівник ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «Газпостач-Черкаси»).
За результатом аналізу інформації, наданої ГУ ДФС у м. Києві та ГУ ДПС у Черкаській області, встановлено, що протягом липня 2016 року - червня 2017 року позивач та треті особи мали спільних працівників, зокрема, це такі працівники, як ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Суд зазначає, що в умовах справжньої конкуренції суб'єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб'єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб'єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась, відтак, доводи позивача про те, що наявність спільних працівників не може мати жодного впливу на підготовку та участь суб'єктів господарювання в процедурах закупівлі є необґрунтованими.
Щодо здійснення господарської діяльності за однією і тією ж адресою, суд зазначає наступне.
Позивач стверджує, що орендує окремі приміщення, які використовує у своїй господарській діяльності, при цьому територіальне наближення орендованих приміщень позивача та приміщень інших суб'єктів господарювання не свідчить про узгодженість дій учасників тендеру.
Так, за результатами аналізу банківських виписок учасників по рахунках, відкритих в АТ «МІБ», які були надані АТ «МІБ» Комітетом встановлено, що ТОВ «Нафтогаз-Альянс» протягом періоду з 01.07.2016 по 30.06.2017 сплачувало Товариству з обмеженою відповідальністю «Науково-промислове підприємство «Авангор» кошти за оренду приміщення на підставі договору оренди від 01.01.2015 №420/15.
Згідно з інформацією, наданою ТОВ «НПП «Авангор», встановлено, що відповідно до договору оренди нерухомого майна від 01.01.2015 № 420/15, ТОВ «Нафтогаз-Альянс» орендувало з 01.01.2015 по 29.12.2017, зокрема в період проведення процедури закупівлі: «...нежитлові приміщення другого поверху (частково) (в літ А) загальною площею 420,00 (чотириста двадцять метрів квадратних, що знаходяться в за адресою: м. Київ, вул. Хорива, 55).
Відповідно до ЄДР, адреса місцезнаходження ТОВ «ЕНК»: 04071, м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А, ТОВ «Нафтогаз-Альянс»: 01021, м. Київ, вул. М. Грушевського, буд. 28/2, н/п № 43, а ТОВ «Газпостач-Черкаси»: 18002, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Добровольського, б. 20
Отже, протягом 2016-2017 років, у тому числі під час проведення процедури закупівлі, ТОВ «Нафтогаз-Альянс» використовувало приміщення за адресою: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А.
У листі № 60-01/4430 ТОВ «НПП «Авангор» надало перелік суб'єктів господарювання, з якими протягом періоду з 01.07.2016 по 30.06.2017 було укладено договори оренди приміщень, та повідомило, що не укладало договорів оренди (суборенди) приміщень із ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Газпостач-Черкаси», однак надавало ТОВ «Нафтогаз-Альянс» згоду на укладення договорів суборенди. Проте інформація про суборендарів ТОВ «Нафтогаз-Альянс» у ТОВ «НПП «Авангор» відсутня.
Враховуючи наведене, юридична та фактична адреса ТОВ «ЕНК» збігається з адресою приміщень, які ТОВ «Нафтогаз-Альянс» орендувало у власника будівлі: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А.
Крім того, як зазначав Комітет, адреса надання послуг за номером телефону (044) 545-63-11, який використовувало ТОВ «Газпостач-Черкаси» у господарській діяльності: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А.
З огляду на викладене, суд погоджується з доводами Комітету, що зазначені обставини, враховуючи інші факти та докази, встановлені в ході розгляду справи, свідчать про здійснення ТОВ «Нафтогаз-Альянс», ТОВ «Газпостач-Черкаси» і ТОВ «ЕНК» господарської діяльності за однією і тією ж адресою.
Щодо наявності між позивачем та третіми особами господарських відносин, зокрема, щодо надання ними фінансової допомоги, суд вказує наступне.
Позивач зазначає, що перебування позивача та інших осіб (учасників тендеру) у господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.
Разом з тим, за результатом аналізу банківських виписок ТОВ «Газпостач-Черкаси», наданих АТ «МІБ» Листом № 60-01/734кі, Комітетом встановлено, що протягом липня 2016 - травня 2017 року між ТОВ «Газпостач-Черкаси» і ТОВ «ЕНК» відбувались розрахунки у вигляді поворотної фінансової допомоги.
Загальна сума наданої ТОВ «Газпостач-Черкаси» протягом липня 2016 - травня 2017 року поворотної фінансової допомоги становить 2367600,00 грн.
Загальна сума поверненої ТОВ «ЕНК» протягом липня 2016 - травня 2017 року поворотної фінансової допомоги становить 1 045 000,00 грн.
Крім того, відповідно до банківських виписок, наданих АТ «МІБ» , ТОВ «Газпостач-Черкаси» протягом вересня 2016 - червня 2017 року надало ОСОБА_5 (засновник та директор ТОВ «Нафтогаз-Альянс») поворотну безвідсоткову позику на загальну суму 6 816 500 грн.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб'єктами господарювання.
З огляду на викладене, суд погоджується з твердженням відповідача, про те, що надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними.
Щодо тендерних документів учасників, суд зазначає таке.
Як встановлено Комітетом в процесі розгляду справи, частину документів, які завантажені позивачем та ТОВ «ЕНК» до системи «Prozorro», відповідно до їх властивостей створено в близькі проміжки часу за допомогою однакового додатка «Scannito Pro», мають однаковий параметр «Виробник PDF» - EZTwain Pro (x86) 3.49b1, параметр «Версія PDF» - значення « 1.4 (Acrobat 5.x)».
Разом із тим, Комітетом встановлено, що у пункті 7 Гарантійних листів ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Газпостач-Черкаси» та в пункті 6 Гарантійного листа ТОВ «Нафтогаз-Альянс» зазначено: «Природний газ постачається для потреб навчальних корпусів та інших об'єктів вищого Технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі...».
У складі своїх пропозицій учасники завантажили файли з назвами «довідка інформація замовнику.pdf» (ТОВ «Нафтогаз-Альянс»), «довідка інформація та письмове підтвердження» (ТОВ «ЕНК») й «Інформація замовнику та підтвердження учасника» (ТОВ «Газпостач-Черкаси), у яких в одних і тих же випадках організаційно-правова форма учасників зазначена або повністю, або абревіатурою «ТОВ».
При цьому, спосіб оформлення Гарантійних листів замовником визначено не було, а, відтак, учасники повинні були самостійно, на власний розсуд оформити такі листи.
Наведене свідчить про те, що під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі між ТОВ «Нафтогаз-Альянс», ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Газпостач-Черкаси» відбувався обмін інформацією або документи готувались одним із учасників, а це, у свою чергу, свідчить про те, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено, що спростовує твердження позивача про відсутність між учасниками обміну інформацією при підготовці конкурсних пропозицій.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб'єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.
При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
Суд при цьому наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.
При цьому, обставини формування ціни, про які зазначає позивач, не входять до кваліфікації порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що у прийнятті Рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.
За наведених обставин, з огляду на недоведення позивачем викладених у позові обставин, позов не підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд
У позові відмовити повністю.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено: 12.03.2021
Суддя Ю.В. Картавцева