Рішення від 25.02.2021 по справі 420/4589/20

Справа № 420/4589/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Стефанова С.О.,

за участю секретаря судового засідання Мельника Ю.В.,

позивачки - ОСОБА_1 ,

представника Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури - Пашаєва Г.В. (на підставі довіреностей),

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення №27 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації, наказу №778к від 29.04.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 29 травня 2020 року надійшов адміністративний позов ОСОБА_2 (надалі по тексту - позивачка або ОСОБА_2 ) до Офісу Генерального прокурора (надалі по тексту - відповідач 1), Одеської обласної прокуратури (надалі по тексту - відповідач 2), в якому позивачка, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №27 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №778к про звільнення ОСОБА_2 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури);

- поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника відділу прокуратури Одеської області та в органи прокуратури України з 30 квітня 2020 року, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено (ідентифікаційний код прокуратури Одеської області 03528552);

- стягнути з прокуратури Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, Ідентифікаційний код 03528552) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 року по дату постановлення судового рішення;

- судові витрати покласти на відповідачів.

Позиція позивачки з урахуванням уточненої позовної заяви обґрунтовується наступним

Повивачка зазначає, що Наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №778к, ОСОБА_2 звільнено з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). В оскаржуваному наказі зазначено, що підставою звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу прокуратури Одеської області та органів прокуратури є рішення №27 від 05.03.2020 року кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації.

Позивачка вважає, що рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №27 від 05.03.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ прокурора Одеської області №778к від 29.04.2020 року є незаконними та підлягають скасуванню з наступних підстав.

Щодо протиправності рішення кадрової комісії №27 від 05.03.2020 року позивачка зазначає, що вказаною комісією не розглянуто її звернення від 05.03.2020 року, адресоване голові другої кадрової комісії ОСОБА_3 про перегляд результатів тестування та надання дозволу пройти повторне тестування, у зв'язку з поганим станом свого здоров'я, яке погіршилось перед та під час проходження тестування першого етапу (лікарями зафіксовано, що у ОСОБА_2 підвищився тиск до 160/110, та позивачці надано було ліки каптопресс та корвалол перед безпосереднім проходженням даного етапу атестації та після його проходження), а також некоректністю сформульованих питань, оприлюднених на сайті Офісу Генерального прокурора, а саме відповіді на окремі питання, які зазначено як правильні насправді суперечили вимогам чинного законодавства.

Також, позивачка звертає увагу, що рішення кадрової комісії датовано 05.03.2020 року, однак з виступу Генерального прокурора ОСОБА_4 від 07.04.2020 року вбачається, що станом на день інтерв'ю кадровими комісіями ще не були прийняті рішення за результатами атестації прокурорів, проведеної 02-05 березня 2020 року, а також не оформлені протоколи засідань комісій.

Крім того, позивачка вважає за необхідне зазначити, що станом на 07.04.2020 року заступники Генерального прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 не могли та не мали права підписувати рішення і протоколи засідань комісії, до складу яких вони входили і очолювали їх виключно за посадою, з якої вже на той час були звільнені.

Отже, на переконання позивачки є підстави вважати рішення таким, що підписано неуповноваженою особою або підроблено.

Також, позивачка наголошує, що під час проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур був відсутній: сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок Держспецв'язку про відповідність до вимог технічного або криптографічного захисту інформації; свідоцтво про реєстрацію авторського права або рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на тести; погодження-звернення з Міністерством цифрової трансформації України з додатками, а саме технічне завдання або техніко-економічне обґрунтування; витяг з річного плану закупівель; проект договору на закупівлю.

Крім того, як вказує позивачка, тестові питання не пройшли апробації перед їх впровадженням використанням під час тестування прокурорів.

У зв'язку з викладеним, позивачка вважає, що рішення №27 від 05.03.2020 року кадрової комісії №2 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо оскаржуваного наказу прокурора Одеської області №778к від 29.04.2020 року позивачка зазначає, що він є протиправним та таким, що підлягає скасуванню у судовому порядку, оскільки його прийнято виключно на підставі незаконного рішення кадрової комісії, а також він суперечить й іншим нормам національного та міжнародного законодавства.

Так, позивачка посилається на те, що відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило ОСОБА_2 у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідності скасування у судовому порядку

Також, позивачка звертає увагу, що на теперішній час не існує рішення суду чи рішень органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи - прокуратура Одеської області (код ЄДРПОУ 03528552), що цілком та повністю підтверджується даними Витягу і відповіддю прокуратури Одеської області від 25.05.2020 року за №19-672вих-20 на інформаційний запит та відповідно свідчить про незаконність оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_2 .

Крім того, позивачка вказує на те, що оскільки ідентифікаційний код юридичної особи - прокуратура Одеської області завжди був і залишається (03528552), то це є додатковим доказом того, що прокуратура Одеської області як юридична особа ніколи не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, що відповідно унеможливлює звільнення її працівників на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Наявність в оскаржуваному наказі посилання відповідача на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ в жодній мірі не виправдовує правомірність звільнення ОСОБА_2 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», адже як зазначалося вище, ані реорганізації чи ліквідації прокуратури Одеської області не було, як і не було скорочення її працівників (прокурорів).

Позивачка також наголошує, що прокурором Одеської області наказ про звільнення прийнято у період перебування ОСОБА_2 на лікарняному з 08.04.2020 року по 28.04.2020 рік (29.04.2020 року позивачкою було повідомлено прокурору області про продовження перебування на лікарняному) та з 29.04.2020 року по 14.05.2020 рік, про що було завчасно повідомлено керівництво прокуратури області, що є порушенням Основного Закону - Конституції України.

Процесуальні дії та клопотання учасників справи

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року, позовну заяву ОСОБА_2 залишено без руху з підстав недотримання позивачкою вимог ст.160, 161 КАС України. Надано позивачці 5-ти денний строк для усунення недоліків позовної заяви.

Заявою від 05 червня 2020 року (вхід. №21950/20 від 09 червня 2020 року) позивачка усунула недоліки позовної заяви, у зв'язку з чим ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання по справі призначено, з урахуванням перебування судді у черговій, щорічній відпустці, на 13 липня 2020 року.

У підготовчому засіданні 17 серпня 2020 року, ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи: відзив Прокуратури Одеської області (вхід. №28850/20 від 24.07.2020 року); відзив Офісу Генерального прокурора (вхід. №30168/20 від 03.08.2020 року).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року, задоволено клопотання позивачки щодо продовження строку підготовчого провадження та продовжено підготовче провадження на 30 днів. Наступне засідання по справі призначено на 02 вересня 2020 року.

У підготовчому засіданні 28 вересня 2020 року, ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи: уточнену позовну заяву ОСОБА_2 (вхід. №39332/20 від 28.09.2020 року); додаткові докази, які надійшли від прокуратури Одеської області (вхід. №32176/20 від 17.08.2020 року, №32179/20 від 17.08.2020 року); пояснення Офісу Генерального прокурора (вхід. №35360/20 від 07.09.2020 року); заперечення Офісу Генерального прокурора (вхід. №35361/20 від 07.09.2020 року); відповідь ОСОБА_2 на відзив прокуратури Одеської області (вхід. №ЕП/13099/20 від 26.08.2020 року).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року, задоволено заяву ОСОБА_2 про заміну неналежного відповідача на належного. Здійснено заміну неналежного відповідача - Прокуратуру Одеської області на належного - Одеську обласну прокуратуру.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року, зупинено провадження по справі №420/4589/20 за позовом ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення №27 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації, наказу №778к від 29.04.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - до вступу у справу повноважних представників Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року, продовжено зупинення провадження по справі №420/4589/20 за позовом ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення №27 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації, наказу №778к від 29.04.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 26 жовтня 2020 року. Призначено наступне судове засідання на 26 жовтня 2020 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року, в задоволенні клопотання ОСОБА_2 про зупинення провадження по справі (вхід. №ЕП/20144/20) - відмовлено. Повідомлено позивачці про можливість проведення судових засідань в режимі відеоконференції з учасниками справи поза межами приміщення суду з використанням комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EASYCON». Зобов'язано позивачку повідомити суд в письмовій формі про намір прийняти участь у судових засіданнях за допомогою онлайн сервісу відеозв'язку «EASYCON» та за допомогою власних технічних засобів у строк до 19 листопада 2020 року.

В судовому засіданні 16 листопада 2020 року ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом прийнято рішення - поновити провадження по справі та продовжити розгляд справи зі стадії на якій воно було зупинене.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року, закрито підготовче провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення №27 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації, наказу №778к від 29.04.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та призначено справу до судового розгляду по суті на 02 грудня 2020 року о 09 год. 00 хв. в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду за адресою: вул. Фонтанська дорога, 14, м. Одеса, 65062, зала судових засідань 30.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року, заяву ОСОБА_2 про зупинення провадження по справі №420/4589/20 - задоволено та зупинено провадження - до одужання позивачки по справі.

В судовому засіданні 08 лютого 2021 року ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом прийнято рішення - поновити провадження по справі та продовжити розгляд справи зі стадії на якій воно було зупинене.

Позиція Офісу Генерального прокурора обґрунтовується наступним

У відзиві представник Офісу Генерального прокурора вказує, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон №113-IX), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ.

При цьому, відповідач стверджує, що такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Відповідач вказує, що згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання ним чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевий прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як вказано у відзиві, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» у разі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідач зазначає, що за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_2 , відповідно до додатку №3 до протоколу №2 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 року, набрала 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Таким чином, на переконання відповідача, кадровою комісією №2 на підставі п.п.13, 17 розділу IІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу II Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 05.03.2020 року №27 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

У відзиві зазначено, що станом на 05.03.2020 (дата складання іспиту позивачкою) діяла комісія у складі, затвердженому наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78 зі змінами, внесеними його наказом від 27.02.2020 року №117. В такому ж складі комісія прийняла рішення від 05.03.2020 року №21 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Таким чином, відповідач вважає, що доводи позивачки щодо некомпетентності членів кадрової комісії нічим не підтверджені.

Відповідач зазначає, що прокурори регіональних прокуратур мали можливість ознайомитися з тестовими питаннями, які були розміщені на офіційному сайті Генеральної прокуратури України ще у жовтні 2019 року для атестації прокурорів Генеральної прокуратури.

Отже, як вказує відповідач, на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів позивачка мала більше часу, аніж прокурори Генеральної прокуратури, тобто понад 5 місяців.

Також, відповідач зазначає, що доводи позивачки щодо некоректності тестових питань не можуть братися до уваги, оскільки виконавцем вказаного проекту є Міжнародна організація права розвитку. При цьому, проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів.

Відповідач посилається на те, що при складенні тестів всім прокурорам була забезпечена анонімність та конфіденційність. Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп'ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім'я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.

Крім того, відповідач звертає увагу, що ОСОБА_2 , яка у своєму зверненні вказала на погане самопочуття та незадовільний стан здоров'я, із відповідною заявою до членів комісії в порядку п.7 або п.11 розділу І Порядку №221 до проходження етапу тестування не зверталася, а вказала цю обставину лише після неуспішного його проходження (набрання меншої кількості балів ніж прохідний).

При цьому, відповідач звертає увагу, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюються у відповідності до вимог Порядку №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви. Відповідно до п.10 Порядку роботи кадрових комісій інформація про істотні питання, пов'язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Відносно посилань позивачки на звільнення її з порушенням норм КЗпП України, відповідач зазначає, що з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019 року,

особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч.1, ч.2 ст.40, статей 42,

42-1, ч.ч.1-3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 КЗпП України, на які посилається позивачка,

встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 року саме цей

закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_2

та прокуратурою Одеської області.

Також, відповідач зазначає, що доводи позивачки щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Крім того, на думку відповідача, вимоги позивачки про її поновлення на відповідній посаді в органах прокуратури, яка неуспішно пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Позиція Одеської обласної прокуратури обґрунтовується наступним

Одеська обласна прокуратура не визнає позовні вимоги ОСОБА_2 з огляду на передчасність висновків про порушення прокуратурою області її прав.

Так, відповідач зазначає, що наказом прокурора області від 29.04.2020 року №778к, ОСОБА_2 звільнено з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року; згідно з рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 05.03.2020 року №27, позивачка за результатами складання іспиту у формі тестування для виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону набрала 65 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку із чим ОСОБА_2 неуспішно пройшла атестацію.

Відповідач зазначив, що первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020 року, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивачки на цій підставі і одночасно про необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як такі, що суперечать нормам матеріального права.

Відповідач стверджує, що настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов'язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв'язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

При цьому, відповідач зазначає, що повноваження щодо проведення атестації віднесено до компетенції Офісу Генерального прокурора.

Також відповідач підкреслив, що відповідно до абзацу 6 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури», перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Отже, на переконання відповідача, прокуратура області у спірних правовідносинах діяла на підставі у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому доводи ОСОБА_2 щодо протиправності дій та рішень прокуратури області та її посадових осіб є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

У судовому засіданні позивачка підтримала позовні вимоги та просила позов задовольнити у повному обсязі, з підстав викладених у позовній заяві, відповіді на відзив та додаткових поясненнях.

Представник відповідачів у судовому засіданні позовні вимоги не визнав та просив суд в задоволенні позову відмовити, посилаючись на обставини викладені у відзивах на позовну заяву.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, відзиви на позовну заяву, відповідь на відзив та додаткові пояснення, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

ОСОБА_2 у період з 03.07.2006 року безперервно працювала в органах прокуратури, що підтверджується записами трудової книжки НОМЕР_2 (т.1 а.с.22-27).

Наказом Прокуратури Одеської області №2311к від 26.11.2019 року, ОСОБА_2 призначено на посаду заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержання законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області, звільнивши її з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення цього ж управління (т.1 а.с.58).

09.10.2019 року позивачка подала до Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора (т.1 а.с.214).

07.02.2020 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (т.2 а.с.7-8).

Склад комісії: ОСОБА_3 - голова комісії, ОСОБА_7 - секретар комісії, ОСОБА_8 - член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Наказом Генерального прокурора №117 від 27.02.2020 року внесено зміни до наказу від 07.02.2020 року №78, яким виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_7 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_12 та визначено його секретарем комісії (т.3 а.с.39).

Наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 року №136 до наказу від 07.02.2020 року №78 внесено зміни, зокрема, виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурів регіональних прокуратур Каська Віталія Вікторовича та ОСОБА_12 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_13 (голова комісії) та ОСОБА_14 (секретар комісії) (т.3 а.с.36 на звороті - 37).

05.03.2020 року позивачка склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого згідно Відомості про результати тестування (т.1 а.с.215-216) позивачка набрала 65 балів, що також підтверджується протоколом засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 року №2 із переліком питань та відповідей позивачки (т.1 а.с.219-222).

Із результатами тестування позивачку ознайомлено під особистий підпис, що підтверджується відповідною відомістю (т.1 а.с.215-216).

05.03.2020 року звернулася до Голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 із заявою в якій зазначила, що їй було погано та перед початком, а також на протязі всього періоду тестування, вона зверталась до лікарів, які фіксували тиск 150/110 та 160/110. Зазначені обставини не надали позивачці можливість об'єктивно скласти іспит. З урахуванням незадовільного стану здоров'я позивачки, а також у зв'язку з тим, що питання складено не коректно, ОСОБА_2 просила надати можливість повторно здати тестування (т.1 а.с.217-218).

Заява позивачки від 05.03.2020 року отримана Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур - 05.03.2020 року та зареєстрована за вхідним №201.

Протоколом засіданням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 05.03.2020 року вирішено: «Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Надання роздруківок та можливості проходження повторного тестування Порядком не передбачено. Таким чином підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені п.7 Розділу І Порядку, відсутні. Відповідно до п.п.6 і 7 Розділу І проходження винести на розгляд другої кадрової комісії після розгляду заяви за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» (т.1 а.с.219-222).

05 березня 2020 року кадрова комісія №2 прийняла рішення №27 про те, що заступник начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв'язку з цим заступник начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_2 неуспішно пройшла атестацію (т.1 а.с.248).

Наказом Прокуратури Одеської області №778к від 29 квітня 2020 року позивачку звільнено з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення №27 від 05.03.2020 року кадрової комісії №2 (т.1 а.с.37). Із вказаним наказом про звільнення, позивачка ознайомилась 15.05.2020 року, про що свідчить її особистий підпис.

Також, судом встановлено, що відповідно до листка непрацездатності, позивачка з 08.04.2020 року по 28.04.2020 року та з 29.04.2020 року по 14.05.2020 року перебувала на амбулаторному лікуванні (т.1 а.с.33, 35-36).

Позивачка, не погоджуючись з прийнятим наказом №778к від 29 квітня 2020 року та рішенням кадрової комісії №2 від 05 березня 2020 року №27, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернулася з даним адміністративним позовом до суду.

Джерела права та висновки суду

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин та Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (Закон №113-IX).

Відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру», у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Надаючи оцінку твердженням позивачки про відсутність підстав для звільнення у зв'язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру», систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про прокуратуру», Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України «Про прокуратуру» визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до оскаржуваного наказу №778к від 29.04.2020 року, який виданий на підставі статті 11, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_2 звільнено з посади та органів прокуратури» з 30.04.2020 року.

Суд зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Згідно відповіді прокуратури Одеської області №19-672вих-20 від 25.05.2020 року (т.1 а.с.46-48) на інформаційний запит позивачки №30394-20 від 21.05.2020 року щодо надання інформації про реорганізацію або ліквідацію, скорочення штату прокуратури Одеської області, станом на 29.04.2020 року ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів прокуратури Одеської області не відбувалося. Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов'язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України.

За таких обставин, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення позивачки з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури у наказі №778к від 29.04.2020 року неправомірним.

Оскільки п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори звільняються за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно в наказі про звільнення позивачки мала бути зазначена саме така єдина підстава, адже п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У зв'язку з цим, суд погоджується з доводами позивачки про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Згідно ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При вирішенні даної справи, суд враховує правовий висновок Верховного Суду, який зазначено у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, а саме: «…пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом…»

Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

В контексті зазначеного суд вважає за можливе звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов'язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14 березня 2002 року; у справі «Броньовський проти Польщі» від 22 червня 2004 року; у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16 лютого 2000 року; у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року; у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12 липня 2001 року; у справі «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року.

Суд погоджується з твердженням позивачки, що наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст.51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

Суд не погоджується з твердженням відповідача - Одеської обласної прокуратури про те, що встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» також встановлено, що за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурори звільняються з посади прокурора регіональної прокуратури, а не з органів прокуратури.

Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки ст.19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованими твердження позивачки щодо невідповідності наказу про звільнення ОСОБА_2 вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Оскільки судом встановлено, що позивачку звільнено з 30.04.2020 року, суд дійшов висновку що позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №778к підлягають задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №778к про звільнення ОСОБА_2 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Відносно аргументів позивачки щодо її звільнення під час перебування на лікарняному та прийняття спірного наказу з порушенням норм Кодексу Законів про працю України, враховуючи, що суд дійшов висновку про протиправність наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №778к про звільнення позивачки з посади та органів прокуратури з підстав невідповідності його вимогам законодавства, а також враховуючи позицію Верховного Суду викладену у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16 щодо застосування спеціального законодавства, керуючись п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX, суд їх відхиляє та оцінює критично.

Вирішуючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020 року №27 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», суд зазначає наступне.

Як вже зазначено судом, у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев'ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року №336, від 04.02.2020 року №65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унормовано розділом ІІ Порядку.

Зокрема, тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв'язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Сторонами не заперечується, що позивачкою подано Генеральному прокурору заяву від 09.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою та в строки, визначені п.9 та п.10 Порядку (т.1 а.с.214).

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 17.12.2019 року №337, від 04.02.2020 року №65, від 13.03.2020 року №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п.1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №8 від 07.02.2020 року (т.2 а.с.7-8) утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у складі: голови комісії ОСОБА_13 , членів комісії: ОСОБА_14 (секретар комісії), ОСОБА_8 , делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями члени комісії: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

За приписами п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Правомочність складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів позивачкою не оскаржується, тому, суд може надати оцінку лише оскаржуваному рішенню кадрової комісії атестації прокурорів №27 по суті.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 набрала 65 балів за результатом тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп'ютерної техніки, що менше ніж встановлений Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 прохідний бал - 70 та що підтверджується відомістю про результати тестування б/д (т.1 а.с.215-216).

Відповідно до додатку 3 до протоколу №2 від 05.03.2020 року, ОСОБА_2 не пройшла іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (т.1 а.с.232).

Суд звертає увагу, що рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020 року №27 стосовно позивачки «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» не містить мотивів та аргументів його прийняття (т.1 а.с.248).

Як зазначено вище, приписи п.12 Порядку №233 вимагають ухвалення комісією мотивованого рішення. Відсутність мотивів у рішенні є підставою для його скасування.

За вимогами пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому, частиною першою статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Враховуючи те, що рішення Другої кадрової комісії є, згідно з Законом №113-ІХ, безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення позивачки з посади, останнє має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Крім того, суд зазначає, що в рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Суд наголошує, що лише висновок про неуспішне проходження позивачкою атестації не являється достатнім аргументом того, що позивачка не може належним чином виконувати посадові обов'язки. За відсутності інших об'єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації позивачки, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов'язків, невмотивоване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 не є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури.

Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння.

Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв'язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, що свідчить про процедурні порушення при проведення атестації позивачки.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб'єктом владних повноважень само по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Судом також встановлено, що позивачка 05.03.2020 року звернулася до Голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 із заявою в якій зазначила, що їй було погано та перед початком, а також на протязі всього періоду тестування, вона зверталась до лікарів, які фіксували тиск 150/110 та 160/110. Зазначені обставини не надали позивачці можливість об'єктивно скласти іспит. З урахуванням незадовільного стану здоров'я позивачки, а також у зв'язку з тим, що питання складено не коректно, ОСОБА_2 просила надати можливість повторно здати тестування (т.1 а.с.217-218).

Заява позивачки від 05.03.2020 року отримана Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур - 05.03.2020 року та зареєстрована за вхідним №201, що не заперечується відповідачами.

При цьому, протоколом засіданням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 05.03.2020 року вирішено: «Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Надання роздруківок та можливості проходження повторного тестування Порядком не передбачено. Таким чином підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені п.7 Розділу І Порядку, відсутні. Відповідно до п.п.6 і 7 Розділу І проходження винести на розгляд другої кадрової комісії після розгляду заяви за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» (т.1 а.с.219-222).

Також, у подальшому рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №27 від 05.03.2020 року позивачку визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Таким чином, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур протиправно не розглянуто заяву позивачки про перегляд результатів тестування та надання дозволу пройти повторне тестування, у зв'язку з поганим станом здоров'я, яке погіршилось перед та під час проходження тестування.

Щодо посилання позивачки на те, що оскаржуване рішення підписане не уповноваженою особою, суд зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020 року №27 підписане, зокрема, головою кадрової комісії Касько Віталієм Вікторовичем.

При цьому, відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №564ц від 05.03.2020 року, ОСОБА_3 звільнено з посади першого заступника Генерального прокурора та органів прокуратури з 06 березня 2020 року у зв'язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням (т.3 а.с.36).

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення підписано уповноваженою особою та у період здійснення ОСОБА_3 відповідних повноважень, оскільки вказану особу звільнено із займаної посади лише 06.03.2020 року.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі “Рисовський проти України” Суд зазначив, що принцип “належного урядування”, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що невиконання суб'єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивачки призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно неї та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку №233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020 року №27 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» підлягають задоволенню.

Щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника відділу прокуратури Одеської області та в органах прокуратури України з 30 квітня 2020 року, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільненої, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до п.17 Розділу ІІ №113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про поновлення позивачки в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Оскільки позивачку звільнено з роботи з 29.04.2020 року, відповідно 29.04.2020 року є останнім днем роботи, за який відповідачем виплачено позивачці заробітну плату при проведенні розрахунку при звільненні.

При цьому, суд враховує, що відповідно до листків непрацездатності серії АДЦ №748138 та №748158, позивачка у період з 08.04.2020 року по 28.04.2020 року та з 29.04.2020 року по 14 травня 2020 року перебувала на амбулаторному лікуванні (т.1 а.с.33, 35-36).

Тривалість вимушеного прогулу позивачки, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу, суд вважає необхідним обраховувати з 30.04.2020 року по 25.02.2021 року.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України №1133/0/206-19 від 29.07.2019 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік»:

- кількість робочих днів у квітні 2020 року складає - 21, (кількість днів вимушеного прогулу - 1);

- кількість робочих днів у травні 2020 року складає - 19, (кількість днів вимушеного прогулу - 19);

- кількість робочих днів у червні 2020 року складає - 20, (кількість днів вимушеного прогулу - 20);

- кількість робочих днів у липні 2020 року складає - 23, (кількість днів вимушеного прогул - 23);

- кількість робочих днів у серпні 2020 року складає - 20, (кількість днів вимушеного прогулу складає - 20);

- кількість робочих днів у вересні 2020 року складає - 22, (кількість днів вимушеного прогулу складає - 22);

- кількість робочих днів у жовтні 2020 року складає - 21, (кількість днів вимушеного прогулу складає - 21);

- кількість робочих днів у листопаді 2020 року складає - 21, (кількість днів вимушеного прогулу складає - 21);

- кількість робочих днів у грудні 2020 року складає - 22, (кількість днів вимушеного прогулу складає - 22).

Згідно листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №3501-06/219 від 12.08.2020 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік»:

- кількість робочих днів у січні 2021 року складає - 19, (кількість днів вимушеного прогулу - 19);

- кількість робочих днів у лютому 2021 року складає - 20, (кількість днів вимушеного прогулу - 19);

Згідно довідки прокуратури Одеської області №86 від 22 травня 2020 року, середньомісячна заробітна плата позивачки складає - 30 003,39 грн., а середньоденна заробітна плата складає - 1 463,58 грн. (т.1 а.с.61).

Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу за період часу з 30.04.2020 року по 25.02.2021 рік, а саме: оскільки нарахована середньоденна заробітна плата становить 1 463,58 грн., а кількість днів вимушеного прогулу складає 207 днів, то середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури складає 302 961,06 грн.

У відповідності з п.2 ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню, рівно як і рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Відповідно до зазначеної норми Закону суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 30 003,39 грн.

Згідно частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74 -76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно частин першої - третьої статі 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Таким чином, на підставі ст.8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст.9 КАС України, відповідно до якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з'ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення №27 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації, наказу №778к від 29.04.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, враховуючи задоволення позовних вимог та згідно із ст.139 КАС України судові витрати ОСОБА_2 в сумі 840 грн. 80 коп., сплачені згідно квитанції №N1F4X6195M від 05 червня 2020 року підлягають стягненню на її користь за рахунок бюджетних Офісу Генерального прокурора у розмірі 420,40 грн. та Одеської обласної прокуратури у розмірі 420,40 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №27 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації, наказу прокурора Одеської області №778к від 29.04.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №27 від 05.03.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Одеської області №778к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Поновити ОСОБА_2 на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури (код ЄРДПОУ 03528552) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 302 961,06 грн. (триста дві тисячі дев'ятсот шістдесят одна гривня шість копійок).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору в розмірі 420,40 грн. (чотириста двадцять гривень сорок копійок).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору в розмірі 420,40 грн. (чотириста двадцять гривень сорок копійок).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 30 003,39 грн. (тридцять тисяч три гривні тридцять дев'ять копійок).

Рішення суду набирає законної сили, згідно ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. При цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII “Перехідні положення” КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Позивачка: ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051).

Відповідач: Одеська обласна прокуратура (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552).

Повне рішення суду складено та підписано суддею 09 березня 2021 року.

Суддя С.О. Cтефанов

.