23 лютого 2021 року Справа № 160/17310/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЗахарчук-Борисенко Н. В.
за участі секретаря судового засіданняМаксименко Е.М.,
за участі:
позивача представника відповідача Уралової Л.О., Харченко А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів,-
24.12.2020 ОСОБА_1 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якій просить:
- визнати протиправним п. 3 пар. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14 липня 2020 року №22-РС;
- скасувати п. 3 пар. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14 липня 2020 року №22-РС;
- поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 5 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 ;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 15 липня 2020 року до дня ухвалення рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 5 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 .
В обґрунтування позову вказано, що з 16.09.2019 по 14.07.2020 позивач проходила військову службу на посаді молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 5 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 .
14.07.2020 командир військової частини відповідача перемістив ОСОБА_1 на посаду молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 7 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 . Однак, позивач вважає, що п. 3 пар. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2020 №22-РС є протиправним та підлягає скасуванню,оскільки позивач за станом здоров'я, а саме має алергію на пилок деяких рослин та не обізнана про наявність алергенів за новим місцем служби та має ознаки гоноартрозу лівого колінного суглоба та розрив заднього рогу медіального меніска лівого колінного суглоба. Крім того, позивачем вказано, що до громадський транспорт не курсує до місця розташування 7 зенітного ракетного дивізіону відповідача, на шляху до місця розташування 7 зенітного ракетного дивізіону відповідача позивачу доведеться долати пішки значну відстань.
Отже, позивач не виконала наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2020 №22-РСз поважних причин. Позивач зауважила, що повідомила відповідача про існування таких обставин. Натомість командир військової частини НОМЕР_1 перемістив позивача по службі попри наявність таких причин та без згоди позивача на таке переміщення.
Ухвалою суду від 29.12.2020 позовну заяву було залишено без руху із встановленням строку для усунення її недоліків, шляхом надання до суду:
заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду із зазначенням підстав для поновлення строку та доказів на їх підтвердження щодо існування дійсних, істотних обставин, що об'єктивно перешкоджали позивачеві звернутися до суду із означеним позовом.
12.01.2020 позивачем на виконання вимог ухвали суду від 29.12.2020 було усунені недоліки.
16.01.2021 було відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи. Призначено розгляд справи у судовому засіданні на 04.02.2021.
03.02.2021 до суду від представника відповідача надійшла заява про залишення адміністративного позову без розгляду у зв'язку з пропуском строку звернення до суду.
04.02.2021. до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що військова частина НОМЕР_1 не визнає заявлених позовних вимог та вважає адміністративний позов не обґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне.
На військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до Законів України, Кодекс законів про працю не поширюється та порядок проходження військової служби визначається спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на військовослужбовців додаткові обов'язки та відповідальність.
Крім того, відповідачем вказано, що на виконання вимог Статуту внутрішньої служби станом на 03.02.2021 командуванню військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_1 не надано будь-яких належних та достовірних доказів, які б вказували на наявність поважних причин неможливості виконання наказу від 14.07.2020 №22-РС.
Однак, одним із головних загальних обов'язків військовослужбовців є обов'язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників), крім явно злочинних.
Отже, враховуючи, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 №22-РС від 14.07.2020 був сформований чітко, не мав подвійного тлумачення, виданий в межах компетенції відповідної службової особи, за своїм змістом не суперечить чинному законодавству, не пов'язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина, а військовослужбовець зобов'язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін, солдат ОСОБА_1 відмовилась виконувати законні вимоги командира військової частини НОМЕР_1 в умовах особливого періоду.
Більше того, у липні 2019 позивач призивалась до лав Збройних Сил України. При проходженні медичного огляду у військовому комісаріаті про перенесені травми та проведення будь-яких оперативних втручань не повідомляла та була визнана військово-лікарською комісією Кам'янського ОМТЦК та СП придатною до військової служби за контрактом, а посилання позивача на те, що під час бесіди при вступі на посаду вона повідомила про перенесені операції, не відповідають дійсності, оскільки згідно аркуша бесіди від 03.06.2019 зі сторони позивача жодних скарг на стан здоров'я не має, щодо перенесених травм чи операцій інформації не повідомлено.
Також, 23.06.2020 посадова особа медичної служби військової частини НОМЕР_1 рекомендувала позивачу отримати консультацію у травматолога військової частини НОМЕР_2 , то цього ж дня о 10 год. 10 хв. ОСОБА_1 отримала відповідну консультацію. В заключенні травматолога військової частини НОМЕР_2 вказано, що на огляді у позивача скарг не має, ознак гострого захворювання не виявлено, звільнення від виконання службових обов'язків не надавалось, що свідчить про можливість позивача виконувати свої обов'язки та виконати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №22-РС від 14.07.2020. Наявність у ОСОБА_1 алергічного захворювання жодним чином не впливає на проходження військової служби та переміщення на нове місце служби в межах однієї територіальної та географічної зони, що в свою чергу виключає протиправність наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2020 №22-РС.
Ухвалою суду від 04.02.21 позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без руху та встановлено термін для усунення недоліків до 23.02.2021 шляхом надання до суду заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду із зазначенням підстав для поновлення строку та доказів на їх підтвердження щодо існування дійсних, істотних обставин, що об'єктивно перешкоджали позивачу звернутися до суду із означеним позовом.
22.02.2021 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якому підтримала правову позицію викладену в позовній заяви.
Ухвалою суду від 23.02.2021 було визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду з даною позовною заявою.
В судове засідання, призначене на 23.02.2021, з'явився позивач та представник відповідача, підтримали обрані правові позиції.
Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.09.2019 №204 солдата ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення, призначено солодшим спеціалістом групи секретного документального забезпечення 5 зенітного ракетного дивізіону з посадовим окладом 2640 грн. на місяць, ВОС -909137А, шпк «солдат» .
14.07.2020 командиром військової частини НОМЕР_1 було видано наказ (по особовому складу) №22-РС. Згідно зазначеного наказу військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 5 дивізіону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 було призначено на рівнозначну посаду молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 7 дивізіону військової частини НОМЕР_1 для більш доцільного використання за фахом.
15.07.2020 солдата ОСОБА_1 було ознайомлено з даним наказом, що підтверджується особистим підписом про отримання.
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 16.07.2020 №141 солдату ОСОБА_1 було надано три доби для здавання справ та посади на 5 дивізіоні та приймання справ та посади на 7 дивізіоні військової частини НОМЕР_1 .Солдат ОСОБА_1 повинна була прибути на нове місце служби до 7 дивізіону військової частини НОМЕР_1 20.07.2020. Однак позивач почала скаржитись на біль у коліні (початкова стадія гоноартрозу лівого колінного суглобу та алергічний риніт), у зв'язку з чим повідомила про неможливість виконати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №22-РС від 14.07.2020 та наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 16.07.2020 №141.
21.07.2020 солдат ОСОБА_1 була направлена на консультацію до лікаря-травматолога військово-медичного клінічного центру Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ). З 23.07.2020 по 09.08.2020 позивача було звільнено від виконання службових обов'язків для більш детального проходження клінічних досліджень для встановлення причин та ступеня захворювання.
Після проходження всіх необхідних досліджень, 04.08.2020 солдату ОСОБА_1 на консультації лікаря-травматолога ВМКЦ Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ) запропоновано хірургічне лікування, а вразі відмови - направлення на військово-лікарську комісію з метою визначення придатності до військової служби.
В письмовій формі від 04.08.2020 вх. №450 солдат ОСОБА_1 відмовилась від хірургічного лікування у військово-медичному клінічному центрі Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ) та з 15.08.2020 була направлена на військово-лікарську комісію до ВМКЦ Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ).
За результатами спеціальних досліджень на рентгенограмах колінних суглобів від 19.08.2020 №2941 зазначено «без ознак травматичного ушкодження».
26.08.2020 ОСОБА_1 було виписано з ВМКЦ Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ) з приписом прибути та приступити до службових обов'язків 27.08.2020.
Однак, солдат ОСОБА_1 27.08.2020 прибула до військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 , але наказ командира військової частини НОМЕР_1 №22-РС від 14.07.2020 виконувати відмовилась до отримання висновку ВЛК, справу та посаду на 7-му дивізіоні не прийняла, до виконання службових обов'язків не приступила.
Як вбачається з висновку регіональної військово-лікарської комісії від 03.09.2020 №3752 (вх.. №511 від 15.09.2020), що був отриманий військовою частиною 15.09.2020 у ВМКЦ Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ), солдата ОСОБА_1 визнано обмежено придатною до військової служби.
Відповідно розпорядку дня військової частини НОМЕР_1 , службові обов'язки військовослужбовці частини виконують упродовж робочих днів з понеділка по п'ятницю включно в період з 8 год. 00 хв. по 17 год. 00 хв.
31.08.2020 позивач, являючись молодшим спеціалістом групи секретного документального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , всупереч вимогам Статуту Збройних Сил України, подала рапорт вх. №486, в якому зазначила прохання скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2020 №22-РС стосовно переміщення на рівнозначну посаду до 7 дивізіону військової частини НОМЕР_1 , а також про те, що до скасування наказу буде знаходитися за адресою: АДРЕСА_2 , після чого самовільно залишила місце служби.
У зв'язку з чим, що позивач без поважних причин, умисно, в умовах особливого періоду незаконно перебуває поза межами військової частини НОМЕР_1 по теперішній час до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42020040010000272 від 28.09.2020 було внесено відомості відносно солдата ОСОБА_1 за кваліфікацією кримінального правопорушення ч. 4 ст. 407 КК України.
Отже, позивач вважаючи, наказ командира військової частини протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду для захисту своїх порушених прав та законних інтересів.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті, суд виходив з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232 -XII військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно ч. 3 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовий обов'язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.
Так, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.09.2019 №204 солдата ОСОБА_1 , призначену наказом директора Департаменту кадрової політики Міністерства Оборони України (по особовому складу) від 11.09.2019 №233 на посаду молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 5 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.
Положеннями ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, що проходження військової служби здійснюється:
- громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;
- іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Статтею 5 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут) передбачено, що внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст. 6 Статуту внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров'я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.
Вимоги цього Статуту зобов'язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.
Внутрішньою службою у військових частинах та підрозділах керують їх командири. У разі розташування в одному приміщенні кількох підрозділів, командири яких не мають спільного безпосереднього начальника, керівництво внутрішньою службою наказом командира військової частини покладається на командира одного з цих підрозділів. Безпосереднім організатором внутрішньої служби у військовій частині є начальник штабу, а в роті - головний сержант роти (ст. 7 Статуту).
Згідно ст. 28 Статуту єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в:
наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;
наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази;
забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.
Відповідно до ч. 2 п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення) призначення військовослужбовців на рівнозначні посади:для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;
Пунктом 83 Положення передбачено, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.
Статтею 37 Статуту передбачено, що військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.
Військовослужбовець зобов'язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.
Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов'язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов'язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.
Так, відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу від 27.06.2019, укладеного Міністерством оборони України в особі Начальника Житомирського військового інституту імені С.П. Корольова генерал-майора ОСОБА_2 та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 , гр.. України ОСОБА_1 ознайомилась із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов'язання, зокрема, проходити військову службу в Збройних Силах України протягом строку дії Контракту, а в разі настання особливого періоду - і понад встановлений строк Контракту відповідно до вимог, визначених пунктом 2 частини дев'ятої статті 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», свято і неухильно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників), знати і сумлінно виконувати службові обов'язки за посадами, які займатиме протягом строку Контракту, а також особливі обов'язки, визначені Статутами Збройних Сил України.
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 14.07.2020 №22-РС параграф 2 п. 3 згідно п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих військовослужбовців рядового та сержантського складу військової частини НОМЕР_1 повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Повітряних Сил Збройних Сил України увільнити від займаних посад та призначити солдата ОСОБА_1 , молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 1385 зенітного ракетного дивізіону (С-300ПС), молодшим спеціалістом групи секретного документального забезпечення 1387 зенітного ракетного дивізіону (С-300ПТ), ВОС -909137А призначено на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за фахом з шпк «солдат» на «солдат».
Судом також встановлено, що при проходженні медичного огляду у військовому комісаріаті про перенесення травми та проведення будь-яких оперативних втручань не повідомила та була визнана військово-лікарською комісією Кам'янського ОМТЦК та СП придатною до військової служби за контрактом.
03.06.2019 під час бесіди з гр. ОСОБА_1 з питання проходження військової служби за контрактом на посаді молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 5 дивізіону, яку провів перший заступник командира військової частини НОМЕР_1 позивач повідомила, що скаржень не має. Зі слів на «Д» обліку у спеціалістів не перебуває, про перенесені травми чи операції не повідомила.
Однак, як вбачається з виписного епікризу №3129 із медичної картки стаціонарного хворого травматологічного відділення від 26.08.2020 повний діагноз: «віддалені наслідки травми лівого колінного суглобу (2012), оперативного втручання (23.10.2012) -діагностичної артроскопії, розсічення спайок, артротомії лівого колінного суглоба, моделювання внутрішнього виростка стегнової кістки, пластики ПХЗ з фіксацією за допомогою кортикального гвинта (10.10.2013) - видалення кортикального гвинта з н/3 лівого стегна у вигляді застарілого розриву заднього рогу медіального меніска з формуванням параменіскової кістки,після травматичного деформуючого остеоартрозу Іст., стійкої комбінованої контрактури, набряку клітковини Гоффа, хронічного синовіта лівого колінного суглоба з нестійким больовим синдромом та незначним порушенням функції, зміцнілих післяопераційних рубців лівого колінного суглоба. Деформуючий остеоартроз І ст.. правого колінного суглоба без порушення функції. Алергічний риніт.
Таким чином, позивач не повідомила відповідача про оперативне втручання в 2012 та травму лівого колінного суглобу, а тому згідно обстеження та медичного огляду військовозобов'язаного - ОСОБА_1 від 24.06.2019, довідки військово-лікарської комісії від 24.06.2019 №2/2634, тобто на час укладення контракту позивач була здорова та придатна до військової служби.
23 червня 2020 посадова особа медичної служби військової частини НОМЕР_1 рекомендувала позивачу отримати консультацію у травматолога військової частини НОМЕР_2 , та цього ж дня ОСОБА_1 отримала відповідну консультацію. В заключенні травматолога військової частини НОМЕР_2 вказано, що на огляді позивач скарг не має, ознак гострого захворювання не виявлено, звільнення від виконання службових обов'язків не надавались.
Відповідно до Додатку 1 «Розклад хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби» до Наказу №402, алергічні захворювання не входять до переліку хвороб, що визнають особу непридатною до військової служби чи якимось чином обмежують придатність до військової служби.
Отже, посилання позивача на те, що командир військової частини НОМЕР_1 повинен був направити її на військово-лікарську комісію, суд не бере до уваги, оскільки алергічні захворювання не входять до переліку хвороб, що визнають особу непридатною до військової служби чи якимось чином обмежують придатність до військової служби.
Щодо посилання позивача про неможливість виконати наказ від 14.07.2020 №22-РС у зв'язку зі станом здоров'я під час добирання на нове місце, суд зазначає наступне.
Порядок проходження військово-лікарської комісії у зв'язку із погіршенням здоров'я регламентований Наказом №402. Відповідно до п. 1.2 даного положення військово-лікарська комісія призначається для:
медичний огляд допризовників, призовників; військовослужбовців та членів їхніх сімей (крім членів сімей військовослужбовців строкової військової служби); військовозобов'язаних, офіцерів запасу, які призиваються на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, резервістів (кандидатів у резервісти); громадян, які приймаються на військову службу за контрактом; кандидатів на навчання у вищих військово-навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів Міністерства оборони України (далі - ВВНЗ), учнів військових ліцеїв; колишніх військовослужбовців; працівників Збройних Сил України, які працюють у шкідливих та небезпечних умовах праці та залучаються до роботи з джерелами іонізуючого випромінювання (далі - ДІВ), компонентами ракетного палива (далі - КРП), джерелами електромагнітних полів (далі - ЕМП), лазерного випромінювання (далі - ЛВ), мікроорганізмами I-II груп патогенності; працівників допоміжного флоту Військово-Морських Сил Збройних Сил України (далі - ВМС Збройних Сил України);
визначення ступеня придатності до військової служби, навчання у ВВНЗ, роботи за фахом;
установлення причинного зв'язку захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) військовослужбовців, військовозобов'язаних, резервістів.
Тобто, військово-лікарська комісія не визначає можливість проходження військової служби за конкретним місцем служби.
10.08.2020 ОСОБА_1 направлена на військово-лікарську комісію з метою визначення придатності до військової служби.
У відповідності до висновку регіональної комісії військово-лікарської комісії ВМКЦ Східного регіону (військова частина НОМЕР_2 ) від 03.09.2020 №3752 (вх. №511 від 15.09.2020), солдата ОСОБА_1 визнано обмежено придатною до військової служби.
07.12.2020 розпорядженням Прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України №3-6-4132/16 позивача повторно направлено на медичний огляд для визначення ступеня придатності до військової служби.
Так, відповідно до свідоцтва про хворобу №23, затвердженого Постановою 18 Регіональною військово-лікарською комісією від 28.01.2021 №115 ОСОБА_1 на підставі статей 61-в, 78-в графи ІІ Розкладу хвороб визнано обмежено придатною до військової служби. Протипоказані роботи, пов'язані з підйомом вантажів.
Таким чином, посилання позивача на наявність поважних причин не виконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 (за станом здоров'я) є хибними та не відповідають дійсності.
Щодо посилань позивача на неможливість переміщення у зв'язку з потребою у догляді за непрацездатною бабусею, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 112 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Пунктом 113 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачено, що переміщення на нове місце військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, викликане потребою догляду за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) чи особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, здійснюється командирами з'єднань, рівнозначними їм і вище посадовими особами на підставі рапорту військовослужбовця та відповідних документів, які підтверджують потребу в постійному сторонньому догляді (допомозі, нагляді) за ними.
Пункт 4.14 розділу IV Інструкції №170 застосовується виключно до п.п. 2, 3 п. 82 Положення №1153/2008. Так, п. 4.14 Інструкції №170 визначено переміщення по службі в іншу місцевість військовослужбовців, які мають потребу за станом свого здоров'я або за станом здоров'я членів сімей змінити місце служби і проживання, а також за сімейними обставинами та з інших поважних причин, або на нижчу на один ступінь посаду за ініціативою військовослужбовця.
Однак таке переміщення відбулося не у зв'язку з ініціативою військовослужбовця, що мають потребу за станом свого здоров'я або за станом здоров'я членів сім'ї змінити місце служби і проживання, а також за сімейними обставинами.
Пункт 112 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачає виключення до переміщення без згоди військовослужбовця, якщо потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами. Як вбачається з автобіографії позивача, яка складена власноруч, в складі сім'ї ОСОБА_1 бабуся не зазначена.
Отже, враховуючи, що позивач надала до військової частини НОМЕР_1 лише рапорт без відповідних підтверджуючих документів, посилання позивача на поважні причини для залишення на попередньому місці служби є не обґрунтованими.
Позивач у позовній заяві та у відповіді на відзив посилається на Кодекс законів про працю України та право на здорові та безпечні умови проходження військової служби як на підставу протиправності оскаржуваного наказу.
Проте, суд зазначає, що відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» військовослужбовці - це громадяни України, які проходять військову службу у складі Збройних Сил України та інших військових формувань.
При цьому згідно з ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами (ст.. 3 Кодексу законів про працю України).
Відповідно до ст. 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять військову службу. Порядок проходження військової служби визначається спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на військовослужбовців додаткові обов'язки та відповідальність.
Виходячи з наведеного суд приходить до висновку, що на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, Кодекс законів про працю України не поширюється.
Щодо посилання позивача в судовому засіданні про те, що відповідач зобов'язаний забезпечити позивачу прибуття до місця служби, суд зазначає, що дані доводи позивача не відповідають дійсності та жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов'язок командування військової частини організовувати прибуття військовослужбовця, в даному випадку, позивача - ОСОБА_1 до місця служби.
Таким чином, суд приходить до висновку, що п. 3 пар. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2020 №22-РС є правомірним та прийнятий в межах компетенції,а тому позовні вимоги про визнання протиправним п. 3 пар. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2020 №22-РС та скасувати п. 3 пар. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2020 №22-РС не підлягають задоволенню.
У зв'язку з відмовою у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним п. 3 пар. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2020 №22-РС та скасувати п. 3 пар. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2020 №22-РС позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 5 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 не підлягає задоволенню.
Щодо стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 15 липня 2020 до дня ухвалення рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшого спеціаліста групи секретного документального забезпечення 5 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 , суд зазначає наступне.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2020 №22-РС позивача переміщено на рівнозначну посаду, а не звільнено з військової служби.
Згідно ч.2 ст. 24 Закону України «Провійськовий обов'язок і військову службу» військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов'язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.
Після внесення відомостей стосовно солдата ОСОБА_1 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42020040010000272 від 28.09.2020 за правовою кваліфікацією кримінального правопорушення ч.4 ст. 407 КК України та на виконання ч.2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», командиром військової частини НОМЕР_1 було видано наказ (по стройовій частині) від 30.09.2020 №196, п. 14 якого позивача, яка самовільно залишила військову частину, призупинено строк військової служби, виплату грошового забезпечення та здійснення продовольчого, речового забезпечення та виключено зі всіх видів забезпечення.
Таким чином, питання про виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижче оплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов'язку на нижче оплачуваній посаді чи у зв'язку з незаконним звільненням є не можливим, оскільки з 28.09.2020 стосовно позивача внесено відомості до єдиного реєстру досудових розслідувань, на підставі чого відповідно до п. 14 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.09.2020 №196 позивач вважається як особа, що самовільно залишила військову частину та якій призупинено виплату грошового забезпечення.
Станом на час розгляду даної справи досудове розслідування триває.
Отже, з у рахуванням вищевикладеного позовна вимога про стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток не підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
За таких обставин, суд вважає що позовні вимоги задоволенню не підлягають, з викладених вище підстав.
У зв'язку з відмовою у задоволенні позовних вимог розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст. 241-246, 250, 255, 295 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів відмовити.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 05 березня 2021 року.
Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко