Справа № 420/10211/20
19 лютого 2021 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд в складі:
головуючого судді: Самойлюк Г.П.,
при секретарі: Сердюк І.С.
сторін:
позивач: ОСОБА_1
ОСОБА_2
відповідачі:
Дев'ята кадрова комісія з
атестації прокурорів регіональних
прокуратур Офісу Генерального прокурора: не з'явилися
Генеральний прокурор
Венедіктова Ірина Валентинівна:
Офіс Генерального прокурора:
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, 13/15), Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 0003405) про визнання протиправним рішення №14/1 від 20.07.2020р., зобов'язання забезпечити проведення співбесіди, -
На підставі ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 19 лютого 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі також - Комісія), Генерального прокурора ОСОБА_3 , в якій позивач просить:
встановити відсутність компетенції (повноважень) Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора на проведення 20.07.2020р. третього етапу атестації щодо ОСОБА_1 - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності;
визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №14/1 від 20.07.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 ;
зобов'язати Генерального прокурора забезпечити проведення з ОСОБА_1 третього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішення №14/1 від 20.07.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 прийнято комісією не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені законом, недобросовісно, необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не пропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для права особи на працю і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, упереджено та без дотримання принципу рівності перед законом. По-перше, позивач, посилаючись на п.18 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019р., зазначила, що реалізації комісіями повноважень з проведення атестації передує формування списків прокурорів (які формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації) та розподіленні між комісіями цих списків за погодженням з Генеральним прокурором. Проте, Дев'ята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора всупереч п.18 Порядку, самостійно разом з іншими кадровими комісіями на спільному засіданні, на власний розсуд визначили сформовану по алфавіту групу прокурорів, у якій проходила атестацію позивач та 20.07.2020р., без погодження з Генеральним прокурором, провела третій етап атестації цієї групи прокурорів. Таким чином, на переконання позивача, Дев'ята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора не мала повноважень проводити співбесіду. По-друге, позивач зазначила, що наявність у 3-х з 6-ти членів кадрової комісії «обґрунтованого сумніву» про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності не може бути підставою для подальшого звільнення з публічної служби. При цьому рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не виносилося на голосування, а одразу було винесено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. По-третє, кадровою комісією не встановлено жодного випадку професійної некомпетентності позивача при виконанні нею службових повноважень, проте поза увагою залишились відомості, що засвідчують відповідність позивача вимогам професійної компетентності (практичне завдання виконано правильно, у повному обсязі, відповідно до вимог КПК України, за наслідками проходження атестацій у 2006, 2010рр. визнано такою, що відповідає займаній посаді, констатовано високі ділові, особисті та професійні якості, високий рівень професіоналізму неодноразово відмічався Генеральною прокуратурою, під час роботи в органах прокуратури постійно підвищувала свій професійний рівень, за зразкове виконання службових обов'язків, виняткову сумлінність та дисциплінованість систематично заохочувалася прокурором області та Генеральним прокурором). По-четверте, рішення в частині недотримання професійної етики прийнято не на підставі Закону, без зазначення правил та принципів прокурорської етики, нібито порушених позивачем, без будь-якого посилання на норми Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, галузевих наказів Генерального прокурора чи будь-яких інших нормативно-правових актів. Обгрунтування яка-саме поведінка прокурора дискредитувала його як представника прокуратури та яким чином зашкодила авторитету прокуратури оскаржуване рішення не містить, як не містить будь-яких посилань на висновки органів, уповноважених законом на здійснення оцінки дотримання норм професійної етики та поведінки, щодо порушення позивачем вимог професійної етики. По-п'яте, щодо висновку про невідповідність позивача вимогам доброчесності, позивачем зазначено про відсутність посилань на належні джерела та нормативно-правові акти та здійснення оцінки на підставі припущень та сумнівів. Викладені в оскаржуваному рішенні комісії твердження про те, що сім'єю ОСОБА_1 двічі безоплатно отримано в якості службового житла квартири у м. Івано-Франківськ та у м.Одеса; порушення процедури отримання службового житла та подальша приватизація житла в м.Одеса, виділеного позивачу та членам її сімї для проживання в якості службового не відповідають дійсності та спростовуються висновком службового розслідування від 27 липня 2020р., проведеним прокуратурою Одеської області стосовно позивача, згідно якого порушень вимог житлового законодавства та Положення про порядок надання службових приміщень і користування ними в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №377 від 11.11.2016р., при наданні позивачу та зміні статусу службового житла за адресою: АДРЕСА_2 не встановлено, а також не виявлено порушень при його подальшій приватизації чи можливого впливу позивача на житлово-побутову комісію прокуратури Одеської області при виділенні позивачу та членам її сімї службового житла. Оцінка кадровою комісією як вияву недоброчесності факту переведення з органів прокуратури Івано-Франківської області до органів прокуратури Одеської області на посаду начальника відділу роботи з кадрами з мотивів відсутності досвіду роботи на вказаному напрямку раніше є необґрунтованою та жодним нормативно-правовим актом не встановлено необхідність досвіду роботи саме у відділі роботи з кадрами. Позивач також наголосила, що відповідно до висновку ДПІ у Надвірнянському районі ГУ ДФС у Івано-Франківській області №153 від 29.05.2015р. встановлено зазначенні ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання достовірних відомостей щодо наявності майна (майнових прав), набутого ним під час перебування на посадах, визначених у п.1-10 ч.1 ст.2 Закону №1682-VII та відповідність вартості придбаного майна інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел. Посилаючись на невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності, у рішенні членами Дев'ятої кадрової комісії не надано жодних пояснень, на підставі яких документів такий висновок сформовано. В основу оскаржуваного рішення ніяких доказів не покладено. Посилання на відповідні докази у тексті рішення Дев'ятої кадрової комісії та протоколі засідання Комісії відсутні.
Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву (вх. №50052/20 від 25.11.2020р.), в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що позивач успішно пройшла перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, в зв'язку з чим її допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам компетентності, професійної етики та доброчесності. У зв'язку з наявністю обґрунтованого сумніву порушення ОСОБА_1 вимог доброчесності прокурора 20.07.2020р. Дев'ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо неї прийнято рішення №14/1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Обставини переведення ОСОБА_1 на керівну посаду до прокуратури Одеської області, не декларування в порушення ст. 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» у щорічній декларації за 2011р. доходу від відчуження нерухомого майна (квартири площею 30,5 кв.м, отриманої позивачем як працівником прокуратури у 2003р. перебуваючи на квартирному обліку, що була приватизована та продана 28.07.2011р.) у розмірі 35000,00 грн. та користування будинком у с. Добротів Івано- Франківської області у щорічних деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання майнового характеру за 2011-2015рр.; а також отримання і приватизація квартири на матір, яка була забезпечена житлом площею понад 400 кв.м. (у тому числі приватного житлового будинку площею 333,9 кв.м), упродовж року з дня переведення прокурора до м. Одеси викликали сумніви щодо доброчесності позивача. Таким чином, на думку відповідача, оскаржуване рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою його надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.
11.12.2020р. (вх. № 52848/20) від позивача надійшла відповідь на відзив.
28.12.2020р. (вх. № 55541/20) від позивача надійшли пояснення.
Ухвалою від 12.10.2020р. прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження в адміністративній справі; залучено до участі у справі в якості другого відповідача Офіс Генерального прокурора; визначено, що справа буде розглядатись одноособово суддею Самойлюк Г.П. в порядку спрощеного позовного провадження (з викликом сторін); встановлено відповідачам п'ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву; встановлено позивачу п'ятиденний строк з дня отримання відзиву для подання відповіді на відзив; встановлено відповідачам п'ятиденний строк з дня отримання відповіді на відзив для подання заперечення; зобов'язано Офіс Генерального прокурора надати до Одеського окружного адміністративного суду у строк до 30.10.2020 р. належним чином засвідчені копії матеріалів проходження атестації ОСОБА_1 , в тому числі рішення Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №14/1 від 20.07.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 ; призначено судове засідання по справі на 10.11.2020 р.
Ухвалою суду від 10.11.2020р. у задоволенні заяви ОСОБА_4 про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відмовлено.
Ухвалою суду від 10.11.2020 р. відкладено судове засідання по справі на 04.12.2020р.
Ухвалою суду від 30.11.2020р. у задоволенні клопотання позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено.
Ухвалою суду від 04.12.2020р. призначено проведення розгляду справи за правилами загального позовного провадження зі стадії проведення підготовчого засідання; призначено підготовче засідання по справі на 22.12.2020 р.
Ухвалою суду від 07.12.2020р. у задоволенні клопотання позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено.
Враховуючи інформацію АТ “ДТЕК “Одеські електромережі” про аварійне відключення електропостачання з 09 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв., підготовче засідання, призначене на 22.12.2020 р. о 15 год. 30 хв., не відбулось.
Ухвалою суду від 23.12.2020р. відкладено розгляд справи на 20.01.2021 р. 09 год. 00 хв. в режимі відеоконференції за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon».
Ухвалою суду від 20.01.2021 р. підготовче провадження в адміністративній закрито; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 15.02.2021 р.
Ухвалою суду від 15.02.2021 р., яка занесена до протоколу засідання, в судовому засіданні оголошено перерву до 19.02.2021 р.
Ухвалою суду від 19.02.2021 р. закрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо встановлення відсутності компетенції (повноважень) Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора на проведення 20.07.2020р. третього етапу атестації щодо ОСОБА_1 - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Позивач та її представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити.
Відповідачі до судового засідання явку представників не забезпечили, про дату, час та місце судового розгляду повідомлялись належним чином та завчасно.
Заслухавши пояснення позивача та її представника, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд,-
20.07.2020р. Дев'ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №14/1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 .
В обгрунтування рішення №14/1 від 20.07.2020р. зазначено щодо наявності у Комісії обгрунтованого сумніву порушення вимог доброчесності прокурора ОСОБА_1 з огляну на те, що:
в порушення ст. 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» не задекларовано у щорічній декларації за 2011р. дохід від відчуження нерухомого майна (квартири площею 30,5 кв.м, отриманої позивачем як працівником прокуратури у 2003р. перебуваючи на квартирному обліку, що була приватизована та продана 28.07.2011р.) у розмірі 35000,00 грн.;
в порушення ст. 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» не задекларовано користування будинком у с. Добротів Івано-Франківської області у щорічних деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання майового характеру за 2011-2015рр.;
у вересні 2018р. мати позивача ОСОБА_5 стала єдиним власником іншої квартири, яка була також надана ОСОБА_1 як службове приміщення для проживання прокурора з неповнолітньою донькою, рідною сестрою та матір'ю у АДРЕСА_2 , площею 81,3 кв.м, яку було продано та придбано іншу квартиру, тобто сім'єю прокурора двічі безоплатно отримано квартири у м. Івано-Франківськ та у м. Одесі;
дохід матері позивача ОСОБА_5 з 2009р. по 2019р. становить 108 тис. грн., але при цьому останньою вкладено кошти у будівництво квартири площею 100,2 кв.м у м. Івано-Франківську за адресою: АДРЕСА_3 , вартістю 149 тис.грн. та придбано у 2017р. автомобіль Mercedes-Benz E-250 2010 року випуску за 178 тис. грн., проте за даними офіційного сайту Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України ринкова вартість такого автомобіля складає 377 тис. грн..;
обставини переведення ОСОБА_1 на керівну посаду до прокуратури Одеської області, а також отримання і приватизація квартири на матір, яка була забезпечена житлом площею понад 400 кв.м. (у тому числі приватного житлового будинку площею 333,9 кв.м), упродовж року з дня переведення прокурора до м. Одеси викликали сумніви щодо доброчесності позивача (т.1, а.с. 63-64).
Всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.
Таким чином, суд з'ясовує, чи використане повноваження, надане суб'єкту владних повноважень, з належною метою; обґрунтовано, тобто вчинено через вмотивовані дії; безсторонньо, тобто без проявлення неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісно, тобто щиро, правдиво, чесно; розсудливо, тобто доцільно з точки зору законів логіки і загальноприйнятих моральних стандартів; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, тобто з рівним ставленням до осіб; пропорційно та адекватно; досягнення розумного балансу між публічними інтересами та інтересами конкретної особи.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі- КЗпП України), Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин та Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі- Закон №113-IX).
Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади та притягнення до дисциплінарної відповідальності.
За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.
Згідно зі ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у ст. ст. 2, 5-1 (далі - КЗпП України).
Відповідно до ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до приписів ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019.
Так, суд звертає увагу на п.п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX , якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Відповідно до п.п. 7, 9 Розділу II Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).
Згідно п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).
Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Отримавши перед проведенням співбесіди пропозицію надати пояснення, позивач у встановлений строк 06.07.2020р. електронною поштою направила до Комісії письмові пояснення та відповідні копії документів (т.2, а.с. 58-66).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).
Із матеріалів справи судом встановлено, та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем було успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування.
Окрім цього, у Комісії не було жодних зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження нею попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (п. 5 розділу ІІ, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221).
Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не заперечується відповідачами. В матеріалах справи наявні докази щодо неодноразового проходження позивачем атестацій, підвищення професійного рівня, заохочень.
Незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, кількість балів, набраних за результаами проходження попередніх етапів атестації (т.2, а.с. 58-89) Комісією прийнято рішення №14/1 від 20.07.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке мотивовано наявністю обґрунтованого сумніву порушення останньою вимог доброчесності прокурора (т.2, а.с. 116-124).
Твердження Комісії щодо недекларування позивачем у відповідній графі щорічної декларації за 2011 рік доходу від відчуження нерухомого майна у розмірі 35000,00 грн. є безпідставними, оскільки у декларації позивача за 2011р., поданій 22.03.2012р. у розділі ІІ «Відомості про доходи» у п. 20 «інші види доходів (не зазначені у позиціях 6-19)» відображено суму 35000,00 грн. (т.2, а.с. 177-179).
На підтвердження відсутності порушення позивачем ст. 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» у зв'язку з недекларуванням позивачем у щорічних деклараціях про майно, доходи, витрати та зобов'язання фінансового характеру за 2011-2015р.р. користування будинком у с. Добротів Івано-Франківської області позивачем надано копію висновку ДПІ у Надвірнянському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області №153 від 29.05.2015р., складеного за результатами перевірки, що проводилась на виконання положень Закону України «Про очищення влади» №1682-VII від 16.09.2014р., яким встановлено зазначення ОСОБА_1 достовірних відомостей щодо наявності майна (майнових прав), набутого нею за час перебування на посадах, визначених у п.п.1-10 ч.1 ст.2 Закону України «Про очищення влади», та відповідність вартості придбаного майна інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел (т.2, а.с. 25-26).
Щодо посилання Комісії на неможливість придбання матір'ю позивача квартири та автомобіля з урахуванням доходу матері позивача ОСОБА_5 з 2009р. по 2019р. у розмірі 108 тис. грн., позивач, надаючи відповідні докази (копії трудових книжок, довідок про доходи тощо), зазначила, що матір позивача, працюючи з 1976 р., в тому числі за кордоном, разом з чоловіком, який обіймав керівні посади на різних суб'єктах господарювання приватного сектору економіки і мав високий рівень доходу, мали достатні заощадження для купівлі житла та автомобіля.
При цьому, позивач надала пояснення щодо походження коштів ОСОБА_5 для придбання вказаного майна: кошти, отримані від реалізації квартири за адресою: АДРЕСА_4 , згідно договору №363 від 21.09.2015р.; продажу 13.01.2015р. автомобіля ВАЗ 21213; отриманих від чоловіка в сумі 12000 доларів США та зароблених за кордоном в період з 2012р. п 2017р.
Позивач акцентувала увагу, що автомобіль Mercedes-Benz E-250 2010 року випуску (бувший у вжитку) придбано матір'ю позивача 31.07.2017р. через аукціон у Бельгії за 6900 євро (178917 грн.), за кошти, отримані від реалізації автомобіля Toyota у 2017 р., готівкові кошти, зароблені ОСОБА_5 за кордоном в період з 2012р. по 2017р. При розмитненні вказаного транспортного засобу сплачено відповідні платежі та збори у розмірі 92350 грн.
Щодо питання доброчесності прокурора, слід зазначити, що чинним законодавством не надано точного визначення цього поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.
Серед інших обов'язків прокурора ч. 5 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор зобов'язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.
Успішне проходження позивачем щорічних таємних перевірок доброчесності підтверджується довідками Генеральної прокуратури України (т.2, а.с. 33-43).
Листом Державної судової адміністрації України, адресованим Генеральній прокуратурі України №03-31/21015 від 03.06.2015р. «Про результати проведеної перевірки» повідомлено про відсутність щодо ОСОБА_1 судових рішень в Єдиному державному реєстрі судових рішень за критеріями, встановленими ч.ч. 3, 5-7 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» (т.2, а.с. 22).
Витягом Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області №3004/08-4043 від 07.04.2015р. з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» підтверджено відсутність щодо позивача відповідних заборон.
Довідкою Генеральної прокуратури України підтверджено, що позивач у період з 21.11.2013р. по 22.02.2014р. перебувала на посаді начальника відділу з питань розгляду листів та прийому громадян прокуратури Івано-Франківської області та заходи, передбачені п.12 ч.2 та ч.1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» не здійснювала.
Згідно листа голови Служби безпеки України від 19.06.2015р. № 24/37787-л, в СБУ відсутні щодо позивача будь-які відомості (т.2, а.с. 28).
Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок № 233).
Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017р. затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою (преамбула Кодексу).
Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.
При виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).
Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16.06.2016р. (Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 111 від 13.04.2017р. (Порядок № 111).
Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п'ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов'язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 № 205 (далі - Анкета).
За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку № 205 прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов'язання фінансового характеру, а також членів його сім'ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про запобігання корупції»; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім'ї майну і одержаним ними доходам.
Як встановлено судом, ОСОБА_1 своєчасно подала Анкети доброчесності прокурора, про що свідчать дані з сайту Генеральної прокуратури України.
У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу ІІ Порядку № 205).
Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу ІІ Порядку № 205).
Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції.
З аналізу наведеного вбачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції.
Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.
Твердження Комісії, зазначені в оскаржуваному рішенні про те, що сімєю ОСОБА_1 двічі безоплатно отримано в якості службового житла квартири у м. Івано-Франківську та м.Одесі; порушення позивачем процедури отримання службового житла та подальша приватизація житла у м.Одесі, виділеного позивачу та членам її сім'ї службового житла спростовуються висновком службового розслідування від 27.07.2020р., проведеного прокуратурою Одеської області щодо позивача, згідно якого порушень вимог житлового законодавства та Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 377 від 11.11.2016р., при наданні позивачу та зміні статусу службового житла за адресою: АДРЕСА_2 , не встановлено, а також не виявлено порушень при його подальшій приватизації чи можливого впливу позивача на житлово-побутову комісію прокуратури Одеської області при виділенні позивачу та членам її сім'ї службового житла (т.2, а.с. 164-174).
Пунктом 2 Порядку № 233 передбачено, що під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативно-правовими актами.
За змістом Закону України «Про прокуратуру» кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.
Пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя комісії не наділені.
У свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції щодо позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, тому суд дійшов до висновку про відсутність таких відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у Комісії під час проведення атестації та прийняття оскаржуваного рішення.
Як наслідок рішення Комісії з цього питання є виключно суб'єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.
За вказаних обставин, Комісією здійснено перевищення повноважень, визначених спеціальними нормативно-правовими актами. Комісією фактично здійснено перевірку декларацій позивача не у спосіб, передбачений чинним законодавством, із порушенням ст. 19 Конституції України.
У той же час, Порядок № 233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку).
У цьому контексті суд зазначає, що згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).
Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39).
Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).
У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.
Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення. Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання. Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб'єктом.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 09.10.2019р. у справі № 9901/831/18.
Проте, в оскаржуваному рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час прийняття такого рішення. При цьому суд звертає увагу, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів, зокрема, на підставі яких документів та розрахунків сформовано висновок щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності.
Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, норми законодавства, а також відсутність у відповідачів будь-яких належних доказів, які б слугували підставою для дискреційних висновків Комісії про невідповідність позивача законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, свідчить про протиправність рішення Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №14/1 від 20.07.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 та наявність підстав для його скасування.
Статтею 245 КАС України встановлені повноваження суду при вирішенні справи. Суд при вирішенні справи по суті може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема; - про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; - про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
Вирішуючи питання про спосіб захисту порушених прав позивача суд враховує, що її права порушені під час проведення реформування прокуратури шляхом її реорганізації, скорочення численності прокурорів, атестації.
Повноваження комісії щодо ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії. Як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.
Для кадрової комісії юридично допустимими рішеннями є рішення про успішне проходження атестації або про неуспішне проходження атестації, тобто дискреційними повноваженнями комісії є прийняття одного з двох допустимих юридичних рішень. У комісії відсутні повноваження на прийняття будь якого іншого рішення.
Беручи до уваги наведені приписи чинного законодавства та встановлені обставини, враховуючи зазначені дискреційні повноваження комісії, положення Порядку №221, суд дійшов висноку, що належним та достатнім способом захисту порушених прав позивача буде визнання протиправним та скасування рішення Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №14/1 від 20.07.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 , а тому відсутні підстави для задоволення позову в частині зобов'язання Генерального прокурора забезпечити проведення з ОСОБА_1 третього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р., в зв'язку з чим суд відмовляє у вказаній частині позовних вимог.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає частковому задоволенню.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи, що при прийнятті рішення суд дійшов висновку про часткове задоволення позову, суд вважає за необхідне, з урахуванням приписів ч. 1 ст. 139 КАС України, стягнути з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840,80 грн.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд -
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, 13/15), Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 0003405) про визнання протиправним рішення №14/1 від 20.07.2020р., зобов'язання забезпечити проведення співбесіди, - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №14/1 від 20.07.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 .
В решті позовних вимог, - відмовити.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 0003405) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 коп.).
Рішення може бути оскаржено до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Повний текст рішення виготовлено та підписано 01.03.2021 р.
Суддя: Г.П. Самойлюк
.