79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128
17.02.2021 справа № 914/2688/20 За позовом: Фізичної особи-підприємця Данилів Мирослави Романівни, с. Пісочна Миколаївського р-ну Л/о,
до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів,
про: визнання протиправним та скасування рішення.
Суддя І. Б. Козак
При секретарі Г.Гелеш
Представники:
Від позивача: Костків Н.С. - представник,
Від відповідача: Оленюк С.Л. - представник.
На розгляд господарського суду Львівської області Фізичною особою-підприємцем Данилів Мирославою Романівною подано позов до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення.
Ухвалою суду від 20.10.2020 р. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та підготовче судове засідання призначено на 17.11.2020 р. Ухвалою суду від 12.01.2021р. закрито підготовче провадження, призначено на 02.02.2021р. Рух справи відображено у відповідних ухвалах суду по даній справі.
Правова позиція позивача.
У судове засідання 17.02.2021р. представник позивача з'явився, заявлені позовні вимоги підтримав. Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що безпідставно, на думку позивача, прийнято рішення №63/75-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/2-01-63-2019 та накладено на ФОП Данилів М.Р. штраф у розмірі 68000,00 грн, яке і просить визнати протиправним та скасувати.
Попередній розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв'язку із розглядом справи становить:
- 2102,00грн. - сума сплаченого судового збору;
5000,00 грн. - витрати на правову допомогу.
Правова позиція відповідача.
Представник відповідача у судове засідання 17.02.2021р. з'явився, проти позову заперечив з таких підстав, викладених у відзиві на позов (вх.№33065/20 від 17.11.2020р.):
· Позивачка не надавала будь-яких заперечень під час розгляду справи №63/2-01-63-2019 в адміністративній процедурі, а тому втратила право оспорювати кваліфікацію порушення нею законодавства, а тому підстави для визнання недійсним рішення №75 відсутні.
· Звернув увагу суду на наявність родинних зв'язків між ФОП Данилів М.Р. та ФОПК ос Л.М. (брат позивачки є чоловіком Кос Л.М.);
· При подаванні документів на торги була використана спільна ІР-адреса;
· ФОП Данилів М.Р. та ФОП Кос Л.М. обслуговуються в одному відділенні банку;
· Обидва вище згадані ФОПи перераховували кошти авторизованим електронним майданчиком в один день 10.01.2019р., що додатково підтверджує узгодженість дій;
· Використовувалися спільні засоби зв'язку для здійснення підприємницької діяльності;
· Схожість у поданих тендерних пропозиціях (що підтверджує виступання технічними кандидатами виключно для забезпечення перемоги один одного);
· При аналізі цінової поведінки ФОП Данилів М.Р. та ФОП Кос Л.М. чітко вбачається узгодженість цінових пропозицій
Звернув увагу суду на те, що рішення №63/75-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» стосується ФОП Данилів М.Р. та ФОП Кос Л.М., тоді як позивачем у цій справі виступає лише ФОП Данилів М.Р. Тобто, у частині прав та обов'язків ФОП Кос Л.М. повинен самостійно звертатися до суду за захистом свого порушеного права. Також заперечив проти визначеного позивачем розміру витрат на правову допомогу.
Обставини справи.
Відповідно до оприлюднених даних на сайті prozorro.gov.ua центр фінансово-господарського та навчально-методичного забезпечення закладів освіти і культури Розвадівської сільської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 41834402, місцезнаходження: 81634, Львівська обл., с. Розвалів, вул. Біласа і Данилишина, 18А) (замовник торгів) проводив процедуру закупівлі у грудні 2018-січні 2019 року на предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (Послуги з організації харчування), ідентифікатор закупівлі ІІА-2018-12-27-003066-b (Торги (Лот 1 - Лот 5)).
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 13.01.2019 о 18:00.
Загальна вартість закупівлі 887 800.00 UAH без ПЛВ.
Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій, розміщеного на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України prozorro.gov.ua . для участі у Торгах надали пропозиції наступні суб'єкти господарювання
- ФОН Данилів М.Р. - 12.01.2019 о 00:52;
- ФОН Кос Л.М. - 12.01.2019 о 16:57.
ФОП Данилів Мирослава Романівна та ФОП Кос Леся Миколаївна подали свої тендерні пропозиції для участі в процедурі закупівлі за предметом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (Послуги з організації харчування), ідентифікатор закупівлі 17А~2018-12-27-003066-Ь, яку проводив центр фінансово-господарського та навчально-методичного забезпечення закладів освіти і культури Розвадівської сільської ради.
Позивачем подано примірник тендерної документації «Послуги з організації харчування».
ЛОТ 1
Предмет закупівлі: Послуги з організації харчування (1).
Очікувана вартість; 266 344.00 ПАН без ПДВ.
Початок аукціону; 14.01.2019 о 12:53.
Згідно з реєстром пропозицій закупівлі (дата і час розкриття: 14.01 2019 о 13:14).
Переможцем торгів визнано ФОП Данилів М.Р.
ЛОТ 2
Предмет закупівлі: Послуги з організації харчування (2).
Очікувана вартість: 144 945,00. грн без ПДВ.
Початок аукціону: 14.01.2019 о 13:29.
Згідно з реєстром пропозицій закупівлі (дата і час розкриття: 14.01.2019 о 13-50).
Переможцем торгів визнано ФОП Данилів М.Р.
Предмет закупівлі: Послуги і організації харчування (3).
Очікувала вартість: 11.5 953.00 І.'АН без ПДВ.
Початок аукціону: 14 січня 20.19 ] 3:55.
Переможцем торгів визнано ФОП Данилів М.Р.
ЛОТ 4
Предмет закупівлі: Послуги з організації харчуванні (4).
Очікувана вартість: 327 952,00 грн без ПДВ
Початок аукціону: 14.01.2019р. о 14:04
Переможцем торгів визнано ФОП КОС Л.М.
ЛОТ 5
Предмет закупівлі: Послуги з організації харчування (5).
Очікувана: вартість: 32 606,00 ІІАН без ПДВ,
Початок аукціону: 14.01.2019 о 14:48.
Згідно з реєстром пропозицій закупівлі (дата і час розкритій: 14.012019 о 15:09).
Переможцем торгів визнано ФОП КОС Л.М.
Листом №206/901/03 від 12.03.2019р. ЛОТВ АМКУ зверталося до ДП «Прозорро» про надання інформації щодо процедури закупівлі UA-2018-12-27-003066-b та отримало відповідь 3674/05.
Розпорядженням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.08.2019 № 63/72-рп/к розпочато розгляд справи № 63/2-01-63-2019 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Фізичною особою-підприємцем Данилів М.Р. і фізичною особою-підприємцем Кос Л.М. під час участі в процедурі закупівлі за предметом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, ідентифікатор закупівлі UA-2018-12-27-003066-b, яку проводив фінансово-господарського та навчально-методичного забезпечення закладів освіти і культури Розвадівської сільської ради.
Листами №17812/05 від 07.08.2019р. та №10307/02 від 12.05.2020 Центр обслуговування абонентів «Київстар» повідомив ЛОТВ АМКУ інформацію щодо обслуговування та використання телефонних номерів.
Листом №20.1.0.0.0/7-190618/1614 від 26.06.2019 та №20.1.0.0.0/7-190726/109 від 31.07.2019р. АТ КБ «Приватбанк» повідомив відповідачу інформацію щодо операцій по розрахункових рахунках ФОП Данилів М.Р. та ФОП Кос Л.М.
Листами від 11.06.2019р. та 01.07.2019р. Відділ реєстрації актів цивільного стану УДР ГТУЮ МЮУ повідомив відповідачу інформацію щодо цивільного стану запитуваної особи.
28.07.2020р. ФОП Данилів М.Р. надіслала відповідачу клопотання про відкладення розгляду справи до 31.08.2020р. та надати додатковий строк для подання пояснень на вимог від 03.07.2020р. №63-02/2773в.
06 серпня 2020 року Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення №63/75-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/2-01-63-2019. Дане рішення позивачка одержала поштою 13.08.2020р., що підтверджується копією конверту, в якому
надійшло рішення, та роздруківкою відстеження поштового відправлення на сайті Укрпошти.
Цим рішенням Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України постановила:
« 1. Визнати дії фізичної особи-підприємщ Данилів Мирослави Романівни (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) і фізичної особи-підприємця Кос Лесі Миколаївни (РНОКПП НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю за ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування (Послуги з організації харчування), ідентифікатор закупівлі ІІА-2018-12-27-003066-Ь, замовник - центр фінансово-господарського та навчально-методичного забезпечення закладів освіти і культури Розвадівської сільської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 41834402) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.
2. За порушення вказане у пункті 1 накласти на ФОП Данилів М.Р. (РНОКПП НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68000,00 гривень".
Листом №63-02/3337 від 10.08.2020р. відповідач надіслав позивачу відповідь на клопотання про відкладення розгляду справи про порушення.
Супровідним листом №63-02/3359 від 10.08.2020р. відповідач надіслав позивачу витяг з оскаржуваного рішення.
Оцінка суду.
Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".
Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.
Підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст.42 Господарського кодексу України).
Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Тобто, конкуренцією є таке змагання суб'єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб'єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.
Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Варто зауважити, що позивач ФОП Данилів під час розгляду адміністративної справи не брали участі в розгляді Антимонопольним комітетом справи 63/2-01-63-2019 та не подавала своїх пояснень чи доказів у спростування.
Суд також враховує суттєве зауваження представника відповідача та звертає увагу позивача на те, що оскаржуване рішення стосувалося двох фізичних осіб-підприємців, тоді як у даній справі лише один з них ФОП Данилів М.Р. оскаржує це рішення, при цьому, рішення стосується двох підприємців та впливає на їхні права та обовязки.
Правовою підставою позовів є частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії, саме відсутність змагальності (частина 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Вказане спростовує всі аргументи позивача, наведені у позові.
При цьому визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб'єктами дії. Антимонопольний комітет, обґрунтовуючи висновок про скоординованість дій зокрема позивача та ФОП Кос Л.М., виходив з сукупності встановлених обставин: схожість поданих документів, використання пов'язаних засобів зв'язку та однакової ІР-адреси, пов'язаність учасників закупівлі родинними звязками, аналіз цінової політики (наявна штучна мінімальна різниця у цінових пропозиціях з метою забезпечити перемогу одного з учасників у запропонованих лотах).
Суд при винесення даного рішення враховує висновки, викладені у постанові ВСУ від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, а саме: …відповідно до Законів № 3659-ХІІ, № 2210-III кваліфікація дій суб'єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМК. Згідно з Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, сторони справи про захист економічної конкуренції можуть надати пояснення, які органом АМК розглядаються як доказ.Відповідно до змісту статті 59 Закону № 2210-ІІІ суд може визнати недійсним рішення органу АМК, зокрема внаслідок неповного з'ясування органом АМК у його рішенні обставин, які мають значення для справи, недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв'язку із порушенням або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Отже, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства".
Таким чином, оскаржуючи Рішення у відповідності до положень частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", позивачем не доведено наявності підстав для його скасування на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зазначене є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог повністю.
Судові витрати.
Щодо стягнення судових витрат, то сплачений позивачем судовий збір в силу вимог ст. 129 ГПК України залишається за ним.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 219-221, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. В задоволенні позову відмовити повністю.
2. Судові витрати залишити за позивачем.
3. Відповідно до ч. 1 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
4. Апеляційну скаргу на рішення суду можна подати в порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.
5. Інформацію у справі, яка розглядається, можна отримати за такою веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua.
Повний текст рішення складено та підписано 26.02.2021р.
Суддя І.Б. Козак