2010 року травня 21 дня Судова палата у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області, одноособово:
Головуючим -
з участю прокурора
Румянцевим П. О.,
Мороза К. А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпропетровськ апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29.04.2010 у справі про адміністративне правопорушення, якою вона, -
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка обіймає посаду четвертої категорії з присвоєнням сьомого рангу службовця місцевого самоврядування, мешкає на АДРЕСА_1 Томаківського району, -
піддана адміністративному стягненню за ч. 1 ст. 7 Закону України «Про боротьбу з корупцією» у виді штрафу в сумі 850 гривень, -
ОСОБА_3 визнана винною у тому, що, обіймаючи посаду Преображенського сільського голови, 09.07.2002 у с. Преображенці Томаківського району за місцем служби умисно видала розпорядження № 97-р, призначивши в порушення ст. 66 Закону України «Про землеустрій» ОСОБА_4 без вищої освіти відповідної спеціальності та кваліфікації, чим останній в порушення п. «г» ч. 3 ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією» надала незаконні переваги.
Апелюючи і заперечуючи вчинення проступку, ОСОБА_3 посилається на однобічність висновків про надання незаконних переваг, які не враховують проведення перед призначенням конкурсу на заміщення вакантної посади, за результатами якого іншої кандидатури, окрім ОСОБА_4, підібрати виявилося неможливим, а за останні вісім років ОСОБА_4 сумлінно виконує службові обов'язки і зауважень до роботи від керівництва району не має.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши заперечення прокурора, який на підставі оцінки зібраних у справі доказів просив залишити постанову судді в силі, вивчивши матеріали справи та перевіривши в межах апеляційної скарги законність і обґрунтованість постанови судді, дійшов висновку про необхідність її перегляду, виходячи з наступного.
За ст. 7 Закону України «Про боротьбу з корупцією» передбачена адміністративна відповідальність за вчинення особою будь-якого з передбачених у ст. 1 цього Закону корупційних діянь, якщо вони не містять складу злочину. За порушення ж спеціальних обмежень, визначених ст. 5 зазначеного Закону, адміністративна відповідальність, при умові відсутність в діянні складу злочину, встановлена ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією», що характеризується, таким чином, як складний одиничний проступок з альтернативними діями, чим визначаються межі судового розгляду за ст. 280 КУпАП.
За протоколом про адміністративне правопорушення провадження у цій справі порушено за ознаками адміністративного проступку за ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією», в межах чого суддя за її розгляду згідно з ст.ст. 254, 280, 283 КУпАП мав, дотримуючись засад судочинства та здійснення правосуддя, встановити тільки здійснені дії особою, яка притягається до відповідальності, та обставини їх здійснення, оцінивши їх на наявність ознак складу проступку за Законом, що ставився особі за вину, не маючи повноважень змінювати правову кваліфікацію вчиненого особою діяння. Проте, з огляду на вступну та резолютивну частини постанови судді апеляційний суд дійшов висновку про вирішення суддею справи за межами провадженнями у цій справі з порушенням права особи на судовий захист, що визнається істотним порушенням процесуального закону, на підставі чого справа згідно з ч. 7 ст. 294 КУпАП розглядається в повному обсязі, не обмежуючись лише доводами апеляції.
Відповідно ж до п. 2.5 Довідника типових професійних характеристик посад державних службовців, затвердженого наказом Головдержслужби від 01.09.1999 за № 65, особи, що не мають відповідної освіти, встановленої кваліфікаційними вимогами, але мають достатній практичний досвід та успішно виконують у повному обсязі покладені на них завдання та обов'язки, можуть бути, як виняток, допущені до зайняття посади за умови, якщо за результатами оголошеного на заміщення цих посад конкурсу неможливо підібрати кандидатуру, яка відповідає встановленим вимогам до освітнього та освітньо-кваліфікаційного рівня державного службовця. Таке правило передбачено і п. 11 випуску 1 "Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Мінпрацісоцполітики України від 29.12.2004 за № 336.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, відповідно до резолюції на її заяві з 09.07.2002 допущена до зайняття посади спеціаліста-землевпорядника за умови проведення конкурсу ( а.с. 9-10 ).
Суддя всупереч положень ст. 280 КУпАП не з'ясовував, чи оголошувався конкурс, чи проводилося засідання конкурсної комісії, хто приймав участь у конкурсі і які результати конкурсу відбулися, а під час адміністративного (досудового) розслідування докази з цього приводу не збиралися, джерела отримання яких, таким чином, належить апеляційному суду визнати вичерпаними. Звідси, оскільки іншого не доведено, у сільського голови були наявні всі підстави для призначення такої особи на посаду.
Адміністративним проступком за п. «г» ч. 3 ст. 5, ст. 8 цього Закону є надання незаконних переваг (матеріальних чи інших вигод, пільг, привілеїв тощо) фізичній чи юридичній особі під час підготовки, прийняття рішення, що відбувається в рамках конкурсної (змагальної) процедури, коли рішення має бути прийняте на користь одного з принаймні двох суб'єктів права, які зацікавлені у рішенні на свою користь. В протилежному випадку, тобто за відсутності змагальної процедури для прийняття рішення, прийняття рішення без достатніх правових підстав може мати ознаки протиправного сприяння чи іншого службового правопорушення.
Уповноважені на виконання функцій держави особи, які несуть адміністративну відповідальність за корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією, встановлені ст. 2 Закону України «Про боротьбу з корупцією», і серед них окремо перелічуються в п. «а» цієї статті державні службовці, чий правовий статус визначається Законом України «Про державну службу», та в п. «г» цієї статті - посадові особи місцевого самоврядування, чий правовий статус визначається Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування». Відповідно, за ч. 1 ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією» спеціальні обмеження встановлені для всіх суб'єктів, зазначених у ст. 2 цього Закону, а спеціальні обмеження за ч. 3 ст. 5 зазначеного Закону встановлені виключно для однієї категорії осіб - державних службовців (п. «а» ст. 2 цього Закону), які є посадовими особами.
Оскільки ОСОБА_3 обіймає посаду, на яку розповсюджується дія Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», то вона не відноситься до суб'єктів адміністративного проступку щодо порушення спеціальних обмежень за п. «г» ч. 3 ст. 5 цього Закону .
Таким чином, не доведені об'єктивні і суб'єктивні ознаки складу порушення спеціальних обмежень за ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією», що виключає подію проступку за ч. 1 ст. 8 цього Закону, на підставі чого апеляційний суд згідно з п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП постановляє скасувати постанову судді із закриттям справи провадженням.
Керуючись ст.ст. 2, 247, 294 КУпАП, судова палата, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.
Постанову судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29.04.2010 про накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 7 Закону України «Про боротьбу з корупцією» скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_3 до відповідальності за ч. 1 ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією» закрити через відсутність події проступку - за п. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і перегляду не підлягає.
Суддя апеляційного суду