08 лютого 2021 року справа № 580/3717/20
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Гайдаш В.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Кучеренко І.О.,
представника позивача - Житнікової Т.А. (за довіреністю),
розглянувши по суті у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження в залі суду адміністративну справу за позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Колтех-транс», про визнання протиправним та скасування висновку,
До Черкаського окружного адміністративного суду звернувся Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради (18000, м. Черкаси, вул. Б.Вишневецького, 36, далі - позивач) з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул.Володимира Антоновича, 2, корп. 22, далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 11.08.2020 щодо здійснення моніторингу закупівлі позивачем «Реконструкція вул. Чехова від вул. Нижня Горова до вул. Гетьмана Сагайдачного м. Черкаси».
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 14.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 постановлено здійснювати подальший розгляд справи за правилами загального позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін та продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі на 30 днів.
Ухвалою суду від 24.11.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Колтех-транс».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок від 11.08.2020 щодо здійснення моніторингу закупівлі позивачем «Реконструкція вул. Чехова від вул. Нижня Горова до вул. Гетьмана Сагайдачного м. Черкаси» є протиправним та підлягає до скасування, оскільки третьою особою на виконання вимог тендерної документації надано у складі тендерної пропозиції інформаційний лист у довільній формі про те, що товариство з обмеженою відповідальністю «Колтех-транс» для виконання робіт не планує залучати субпідрядників до виконання робіт в обсязі 20% та більше відсотків від вартості договору про закупівлю, тому висновок відповідача про те, що тендерна пропозиція третьої особи в цій частині не відповідала тендерній документації замовника торгів та підлягала відхиленню є необгурнтованим.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала у повному обсязі з підстав, зазначених вище.
Представник відповідача в судове засідання не прибув, просив суд здійснювати розгляд справи за його відсутності, позов не визнав, надав до суду письмовий відзив, в якому зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2019-06-25-001202-b «Реконструкція вул. Чехова від вул. Нижня Горова до вул. Гетьмана Сагайдачного м. Черкаси» (код за ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) відповідачем складено висновок про те, що тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «Колтех-транс» не відповідала тендерній документації замовника торгів та підлягала відхиленню, оскільки ним не надано інформаційного листа довільної форми про те, що товариство планує залучати субпідрядників до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю щодо кожного з таких субпідрядників, або взагалі не планує залучати субпідрядників. На підставі вищевикладених обставин представник відповідача вважає, що позов задоволенню не підлягає.
Представник третьої особи в судове засідання не прибув, пояснень щодо позову до суду не подав.
Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши подані до суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд зазначає наступне.
Із наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 21.07.2020 №150 здійснено моніторинг закупівлі Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради «Реконструкція вул. Чехова від вул. Нижня Горова до вул. Гетьмана Сагайдачного м. Черкаси» (код за ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 55991007 грн. 60 коп.
За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Східним офісом Держаудитслужби складено висновок від 10.08.2020 про встановлення порушення позивачем вимог п. 4 ч. 1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «Колтех-транс» не відповідала тендерній документації замовника торгів та підлягала відхиленню, оскільки ним не надано інформаційного листа довільної форми про те, що товариство планує залучати субпідрядників до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю щодо кожного з таких субпідрядників, або взагалі не планує залучати субпідрядників.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Із матеріалів справи судом встановлено, що за наслідками проведеного моніторингу закупівлі Східним офісом Держаудитслужби складено висновок від 10.08.2020 про встановлення порушення позивачем вимог п. 4 ч. 1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «Колтех-транс» не відповідала тендерній документації замовника торгів та підлягала відхиленню, оскільки ним не надано інформаційного листа довільної форми про те, що товариство планує залучати субпідрядників до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю щодо кожного з таких субпідрядників, або взагалі не планує залучати субпідрядників.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Згідно п. 7.2 розділу ІІІ Тендерної документації (зі змінами від 26.06.2019) згідно предмету закупівлі: «Реконструкція вул. Чехова від вул. Нижня Горова до вул. Гетьмана Сагайдачного м. Черкаси», якщо учасник планує залучати субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю щодо кожного з таких субпідрядників, або взагалі не планує залучати субпідрядників - такий учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції відповідний інформаційний лист у довільній формі.
Як встановлено судом із матеріалів справи, учасником процедури закупівлі - товариством з обмеженою відповідальністю «Колтех-транс» на виконання вищевказаних вимог тендерної документації надано довідку у довільній формі від 05.07.2019 №7/14, згідно якої ТОВ «Колтех-транс» повідомило, що не планує залучати субпідрядні організації до надання послуг з предмета закупівлі: «Реконструкція вул. Чехова від вул. Нижня Горова до вул. Гетьмана Сагайдачного м. Черкаси» (класифікатор ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), в обсязі 20% та більше відсотків від вартості договору про закупівлю.
Таким чином, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 11.08.2020 щодо порушення позивачем вимог п. 4 ч. 1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» через не відповідність тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Колтех-транс» тендерній документації замовника торгів, спростовується вищезазначеними обставинами та підлягає до скасування.
Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позову у повному обсязі.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись статтями 6, 14, 139, 242-245, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 11.08.2020 щодо здійснення моніторингу закупівлі позивачем «Реконструкція вул. Чехова від вул. Нижня Горова до вул. Гетьмана Сагайдачного м. Черкаси».
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради сплачений судовий збір у сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн.
Копію рішення направити особам, які беруть участь у справі.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд у строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України. У разі застосування судом частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається у вищевказаний строк з дня складення повного судового рішення.
Суддя В.А. Гайдаш
Рішення суду складено у повному обсязі 18.02.2021.