Справа № 659/1228/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/42/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України
іменем України
16 лютого 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №12019230210000337 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , прокурора на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 26 серпня 2020 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Правда Первомайського району АР Крим, громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично мешкає, раніше не судиму,
засуджено:
за ч.1 ст.366 КК України до покарання виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки;
за ч.2 ст.191 КК України на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що вона, займаючи відповідно до наказу директора Херсонської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» від 24.09.2018 №3974 посаду начальника відділення поштового зв'язку с. Степне АТ «Укрпошта», будучи відповідно до посадової інструкції начальника відділення поштового зв'язку, затвердженої 25.10.2018 начальником Центру поштового зв'язку №2 особою, виконуючою організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, являючись матеріально-відповідальною посадовою особою, шляхом зловживання службовим становищем здійснила привласнення майна Херсонської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта», яке було ввірене їй, а саме грошових коштів в сумі 7478 гривень 69 копійок за наступних обставин.
Так ОСОБА_8 , будучи службовою особою, та, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в порушення своїх посадових обов'язків, на початку серпня 2019 року, але не раніше 04.08.2019р. в денний час доби, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на робочому місці у відділенні поштового зв'язку с. Степне вул. Шевченко №33 Нижньосірогозького району Херсонської області, виконуючи свої прямі безпосередні посадові обов'язки, за відомостями №1/6509 «На виплату соціальних субсидій на СГТП готівкою за червень 2019 року» за 2 доставною дільницею 74 742 (встановленої форми В 1-М від 15.06.2019) ОСОБА_9 (3717 грн. 43 коп.) та №2/6509 "На виплату соціальних субсидій на СГТП готівкою за червень 2019 року» за 2 доставною дільницею 74 742 (встановленої форми В 1-М від 15.06.2019) ОСОБА_10 (1937 грн. 92 коп.), ОСОБА_11 (1823 грн. 34 коп.), ОСОБА_12 (4914 грн. 16 коп.), отримавши гроші в загальній сумі 12 392 грн. 85 коп., умисно, з корисливих мотивів, з метою привласнення чужого майна, яким внаслідок службового становища остання мала право оперативного управління, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, привласнила частину коштів, а саме на виплату соціальних субсидій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на суму 7478 гривень 69 копійок та розпорядилась ними на власний розсуд.
Також ОСОБА_8 відповідно до наказу директора Херсонської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» від 24.09.2018 №3974 з обіймаючи посаду начальника відділення поштового зв'язку с. Степне АТ Укрпошта» та відповідно до договору про повну матеріальну відповідальність від 25.10.2018р., являючись службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, 06.08.2019 в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на робочому місці у відділенні поштового зв'язку с. Степне вул. Шевченко №33 Нижньосірогозького району Херсонської області, склала завідомо неправдивий касовий звіт від 06.08.2019, який згідно Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою правління Національного банку України №148 від 29.12.2017р. та Інструкції про ведення касових операцій у ПАТ "Укрпошта", затвердженого Наказом генерального директора ПАТ "Укрпошта" від 11 червня 2018р. №720, являється офіційним документом, що виразились у власноручному заповненні даного бланку відомостями, які не відповідають дійсності, а саме про виплату соціальної субсидії за відомостями №1/6509 «На виплату соціальних субсидій на СГТП готівкою за червень 2019 року» за 2 доставною дільницею 74742 (встановленої форми В 1-М від 15.06.2019) ОСОБА_9 (3717 грн. 43 коп.) та №2/6509 «На виплату соціальних субсидій на СГТП готівкою за червень 2019 року» за 2 доставною дільницею 74 742 (встановленої форми В 1-М від 15.06.2019) ОСОБА_10 (1937 грн. 92 коп.), ОСОБА_12 (4914 грн. 16 коп.) та ОСОБА_11 (1823 грн. 34 коп.) в загальній сумі 12 392 гривень 85 копійок, частину з яких попередньо, а саме виплату соціальних субсидій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 в сумі 7478 гривень 69 копійок привласнила, та в подальшому складений завідомо неправдивий документ - зазначений касовий звіт, видала шляхом надання до Херсонської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта».
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів указує, що дії ОСОБА_8 неправильно кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК України, а склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, відсутній в її діях. Зазначає, що ОСОБА_8 не доставляла пошту як листоноша в населений пункт Дальній, вона обслуговувала населені пункти ОСОБА_13 та Степне-1. Тому не можна вважати, що привласнення грошових коштів відбулось з використанням службових повноважень, оскільки вона була як матеріально-відповідальна особа наділена лише правом забезпечення та контролю здійснення виплат, а не безпосередніми функціями щодо майна, пов'язаними з його зберіганням, обробкою, продажом, тобто ОСОБА_8 , відповідно до посадової інструкції та договору про повну матеріальну відповідальність, повинна була забезпечити та контролювати доставку та виплату субсидій листоношою, яка була в її підпорядкуванні. Отже ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника відділення та листоноши, не виконала добросовісно обов'язки листоноши щодо ввірено їй, як листоноші, майна, присвоївши його, що свідчить про несумлінне виконання нею обов'язків саме листоноші, а не про недобросовісне виконання нею обов'язків начальника відділення. Крім того, вказує на недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, оскільки видача службовою особою юридичної особи будь-якої форми власності завідомо неправдивого документа виражається в передаванні такого документа іншим особам, а з огляду на те, що касовий звіт, складений ОСОБА_8 , є звичайним бухгалтерським документом, який не виходив за межі установи «Укрпошта», тому не є офіційним документом, що виключає склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, і може тягнути за собою лише дисциплінарну відповідальність за правилами трудового права.
Просить дослідити витяг з наказу від 24.09.2018 року №3974 про прийняття на роботу ОСОБА_8 , заяву про прийняття на роботу від 24.09.2018 року, посадову інструкцію начальника відділення від 25.09.2018 року, посадову інструкцію листоноші від 17.03.2018 року, договір про повну матеріальну відповідальність від 17.03.2018 року.
Скасувати вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.191 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті. Провадження в частині визнання винною за ч.1 ст.366 КК України закрити на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України;
- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та доведеність вини ОСОБА_8 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, порушує питання про зміну вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за ч.1 ст.366 КК України з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що санкцією ч.1 ст.366 КК України в ред. Закону №2617-VIII від 22.11.2018, яка діє з 01.07.2020 року передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до 3 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років. Санкцією ч.1 ст.366 КК України в ред. Закону №1261- VII від 13.05.2014 року, яка діяла на час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбачено покарання у виді штрафу до двохсот п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до 3 років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років. Згідно із ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію в часі, якщо поліпшує становище особи. Всупереч вимог закону ОСОБА_8 призначено покарання за ч.1 ст.366 КК України в редакції від 22.11.2018 року, яка погіршує становище особи.
Просить змінити вирок суду в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст.366 КК України (в ред. Закону від 13.05.2014 року) до покарання у виді штрафу у розмірі двохсот п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки. За ч.2 ст.191 КК України вважати її засудженою на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов'язкову участь обвинуваченої ОСОБА_8 в апеляційному розгляді, не надходило.
Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , який підтримав свої апеляційні вимоги, просив їх задовольнити, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора про зміну вироку, вважав апеляційну скаргу сторони захисту такою, що має бути залишена без задоволення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого висновку.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи з буквального тлумачення вказаної норми процесуального закону сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на нього апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов'язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі, оскільки це є порушенням принципу інстанційності судової системи і зумовить порушення розумних строків апеляційного розгляду.
За змістом ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.
При цьому учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
В апеляційній скарзі захисника заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, витягу з наказу від 24.09.2018 року №3974 про прийняття на роботу ОСОБА_8 , заяви про прийняття на роботу від 24.09.2018 року, посадової інструкції начальника відділення від 25.09.2018 року, посадової інструкції листоноші від 17.03.2018 року, договору про повну матеріальну відповідальність від 17.03.2018 року, яким на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.
Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 випливає, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК України не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.
Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що вказані докази були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони захисту відсутні.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 в привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а також в складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи захисника ОСОБА_7 про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України та відсутність в її діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.
Винність ОСОБА_8 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень підтверджується наступними доказами.
Зокрема, показаннями обвинуваченої ОСОБА_8 , яка під час судового розгляду повністю визнала себе винною в обсязі висунутого їй обвинувачення та показала, що працювала начальником центру поштового зв'язку №2 АТ «Укрпошта» в с. Степне Нижньосірогозького району Херсонської області. На початку серпня 2019р., отримавши за відомостями грошові кошти готівкою в розмірі 12 392,85 грн. для виплати соціальних субсидій на СГТП за червень 2019р. ОСОБА_9 (3717,43грн.), ОСОБА_10 (1937,92 грн), ОСОБА_11 (1823,34 грн.), ОСОБА_12 (4914,16 грн.), привласнила кошти на виплату соціальних субсидій ОСОБА_10 - 1937,92 грн., ОСОБА_11 - 1823,34 грн. та ОСОБА_9 - 3717,43 грн, на загальну суму 7478, 69 грн., які використала для власних потреб. Відшкодувала шкоду у повному обсязі. 06.08.2019р. на своєму робочому місці склала неправдивий касовий звіт від 06.08.2019р., а саме зазначила відомості, які не відповідають дійсності про виплату соціальної субсидії за відомостями на виплату соціальних субсидій на СГТП за червень 2019р. ОСОБА_9 (3717,43 грн.), ОСОБА_10 (1937,92 грн), ОСОБА_11 (1823,34 грн.), ОСОБА_12 (4914,16грн.), частину з яких привласнила та надала зазначений касовий звіт до Херсонської дирекції УТ «Укрпошта».
Крім показаній обвинуваченої ОСОБА_8 , її винність підтверджуються іншими доказами.
Показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що він в 2019р. оформив субсидію, від сусідів з села восени 2019р. дізнався, що субсидію вже виплатили, звернувся до відділення пошти с. Степне Нижньосірогозького району, де пояснили, що він по документам вже отримав субсидію, тоді він звернувся до поліції. Восени 2019р. ОСОБА_8 віддала йому кошти в сумі 1937,92 грн. Претензій до неї немає.
Повідомленням від 12.06.2019р. про призначення субсидії ОСОБА_10 в розмірі 1937,32 грн. (т.1 а.п.239)
Показаннями свідка ОСОБА_9 про те, що вона в 2019р. оформлювала субсидію, за червень 2019р. субсидію не отримувала, коли в селі почали казати, що отримують субсидію, звернулась до ОСОБА_8 , яка повернула кошти в вересні 2019р.
Показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що він допомагав ОСОБА_9 в оформленні субсидії в 2019р., їй була нарахована субсидія в розмірі приблизноь3000 грн., в якому місяці не пам'ятає. Від сусідів дізнався, що субсидію вже видали. Поїхали до ОСОБА_8 додому і вона віддала кошти приблизно в розмірі 3000 грн. Коли саме ОСОБА_8 віддавала кошти не пам'ятає.
Показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що субсидія була оформлена за життя на її чоловіка ОСОБА_11 , за червень 2019р. субсидію не отримували. В червні 2020р. ОСОБА_8 віддала кошти в розмірі 1825, 35грн. її дочці ОСОБА_16 .
Повідомленнями від 10.06.2019р. про призначення субсидії на СГТП на 2019р. одноразово ОСОБА_9 в розмірі 3717, 43грн. та ОСОБА_11 в розмірі 1823,34грн.. (т.1. а.п.240-241)
У протоколі огляду від 17.10.2019 року зафіксовано, що при проведенні даної слідчої дії ОСОБА_8 видала працівникам поліції оригінали відомостей на виплату соціальних субсидій на СГТП готівкою за червень 2019р.: відомість №1/6509 та відомість № 2 /6509на виплату соціальних субсидій на СГТП готівкою за червень 2019р. від 15.06.2019р., за 2 доставною дільницею 74 742, в яких дата виплати та підписи одержувачів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 відсутні, а ОСОБА_9 дата виплати відсутня, але наявний підпис одержувача, зазначені документи постановою від 18.10.2019р. визнані речовими доказами, на які ухвалою слідчого судді від 21.10.2019р. накладений арешт. (т.1 а.п.242-244)
У листі Управління соціального захисту населення Нижньосірогозької районної державної адміністрації від 21.10.2019р. зазначено, що житлову субсидію відповідно до законодавство призначено для придбання твердого палива та скрапленого газу: ОСОБА_10 в розмірі 1937,92 грн.; ОСОБА_12 -4914,16 грн.; ОСОБА_9 - 3717,43 грн.; ОСОБА_11 -1823,34 грн., дані виплати включено до відомості нарахування по виплаті субсидії на СГТП за червень 2019р.. У липні 2019р. здійснено фінансування відомості нарахування по виплаті субсидії на СГТП за червень 2019р. для 27 осіб на суму 76 460,61 грн, до якої в тому числі було включено відомість по поштовому відправленню 74 742 на 4 вищезазначених осіб на суму 12 392,85 грн.; - відповідно до платіжного доручення №98 від 24.07.2019р. від УСЗН Н.Сірогозької РДА здійснено платіж до ЦПЗ №2 ПАТ Укрпошта в розмірі 76 460,61грн, призначення платежу- субсидія на тверде паливо та скраплений газ 9Т-25) відомість за червень 2019р.; - згідно відомості Т-25 здійснено нарахування по виплаті субсидії на СГТП готівкою за червень 2019р. на період з 04.06.2019р. по 25.06.2019р. ОСОБА_17 в розмірі 3717,43 грн., ОСОБА_10 - 1937,92 грн., ОСОБА_11 - 1823,34 грн., ОСОБА_12 - 4914, 16 грн (т.1 а.п. 249,250)
Заявою ОСОБА_8 від 24.09.2018 року про прийняття її на роботу на посаду начальника ВПЗ Степне Нижньосірогозького району, з сумісництвом листоноша з 25.09.2018р. (т.2 а.п. 9)
Витягом з наказу від 24.09.2018р. № 3974 ОСОБА_8 прийнято на роботу начальником відділення поштового зв'язку ОСОБА_13 , з 25 вересня 2018р.
(т.2 а.п.8)
Договором від 25.10.2018р., укладеним між центр поштового зв'язку №2 Херсонська дирекція АТ «Укрпошта» та ОСОБА_8 , начальником ВПЗ Степне, про повну матеріальну відповідальність. Згідно із підпискою від 25.10.2018р., матеріально відповідальна особа - ОСОБА_8 ознайомлена з правилами роботи і зобов'язується у повному обсязі виконувати всі встановлені правила щодо прийому, збереження та видачі товарно-матеріальних цінностей та коштів, а також дотримуватись порядку та строків подання звітності. (т.2 а.п.4)
Посадовою інструкцією начальника відділення поштового зв'язку ОСОБА_18 від 25.10.2018р., відповідно до п.2.4 якої начальник відділення поштового зв'язку забезпечує та контролює, крім іншого, виплату пенсії та допомоги, п.2.9 забезпечує облік та збереження грошових коштів та інших матеріальних цінностей, ведення касових операцій згідно з вимогами правил та інструкцій, надання звітності до центру поштового зв'язку у встановлені строки. Пунктом 4.1. визначено, що начальник відділення зв'язку несе персональну відповідальність згідно законодавства праці за схоронність грошових сум, поштових відправлень, умовних та товарно-матеріальних цінностей, бланків суворої звітності. Начальник ВПЗ зобов'язаний забезпечувати збереження грошових коштів, цінностей, поштових і телеграфних відправлень, майна, забезпечувати правильність тарифікації наданих послуг та повноту оприбуткування отриманих коштів ( п.5.1.,п.5.2 посадової інструкції. (т.2 а.п. 5-6)
Посадовою інструкцією листоноші ОСОБА_8 ВПЗ Степне Нижньосірогозького району від 17.03.2018р., п.2.2. визначено, крім іншого, доставка адресатам пенсій та допомоги згідно з вимогами нормативних документів і в установлені строки; договором про повну матеріальну відповідальність від 17.03.2018р. ОСОБА_8 , яка обіймає посаду листоноші. (т.2 а.п.10)
Згідно із ухвалою слідчого судді від 11.12.2019р., надано дозвіл на тимчасовий доступ до документів та вилучення оригіналу, а саме касового звіту за серпень 2019р., в котрому відображено виплату соціальної субсидії на СГТП за 2019р. ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 12.12.2019р та описом речей і документів від 12.12.2019р., відповідно до яких вилучено оригінал касового звіту за серпень 2019р. в якому відображається виплата соціальної субсидії на СГТП за 2019р. ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; касовим звітом від 06.08.2019р. с. Степне та протоколом його огляду від 12.12.2019р. смт. Нижні Сірогози, відповідно до якого в рядку «Виплата з ПФ-пенсія, з кодом послуги-903, в колонці «Видаток коштів» зазначено суму рукописними цифрами: 12 392,85грн.. Вказана сума дорівнює сумам виплат за відомостями № 1/6509 «На виплату соціальних субсидій на СГТП готівкою за червень 2019р.» за другою доставною дільницею 74742 - ОСОБА_9 - 3717, 43грн та №2/6509 «На виплату соціальних субсидій на СГТП готівкою за червень 2019р.» за 2 доставною дільницею 74742 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 - 8672, 42 грн. В нижчій частині аркушу в графі «керівник виробничого підрозділу» знаходиться підпис ручкою, який відповідає підпису в поясненнях ОСОБА_8 від 17.10.2019р. Також даний підпис знаходиться і в графі «Здав керівник виробничого підрозділу». На другому аркуші здійснено запис «Виплачено 06.08.2019р. пенсія 14192,85 грн та підпис ОСОБА_8 ; постановою від 13.12.2019р. касовий звіт від 06.08.2019р. ОС ОСОБА_20 , визнаний речовим доказом у даному кримінальному провадженні. (т.2 а.п.14-16)
Згідно із наказом від 16.10.2019р. № 2813/к, 17.10.2019р. ОСОБА_8 , начальника відділення поштового зв'язку ОСОБА_13 , згідно п.2 ст. 41 КЗпП України, звільнено. (т.2 а.п.7)
Зазначені вище докази не містять суперечностей та узгоджуються між собою, якими підтверджено ті обставини, що ОСОБА_8 , працюючи начальником центру поштового зв'язку №2 АТ «Укрпошта» в с. Степне, привласнила чуже майно шляхом зловживання своїм службовим становищем, і вона же склала завідомо неправдивий касовий звіт від 06.08.2019 року, який є офіційним документом, що виразились у власноручному заповненні даного бланку відомостями, які не відповідають дійсності, а саме про виплату соціальної субсидії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на загальну суму 7478 гривень 69 копійок, які вона привласнила, та в подальшому складений завідомо неправдивий документ - касовий звіт, видала шляхом надання до Херсонської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта», якими спростовуються твердження захисника про те, що ОСОБА_8 не зловживала своїм службовим становищем, а привласнила гроші як листоноша, які їй були ввірені, а також про те, що касовий звіт не є офіційним документом.
Твердження захисника в апеляційній скарзі про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.191 КК України через те, що, на думку апелянта, вона привласнила чуже майно, ввірене їй як листоноші, а не шляхом зловживання свої службовим становищем, обіймаючи посаду начальника відділення поштового зв'язку, суперечать дослідженим доказам, якими підтверджено той факт, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника відділення поштового зв'язку,привласнила чуже майно шляхом зловживання своїм службовим становищем, оскільки відповідно до посадової інструкції начальника відділення поштового зв'язку та договору про повну матеріальну відповідальність, які були предметом розгляду в суді першої інстанції, ОСОБА_8 була зобов'язана виконувати правила щодо прийому, збереження та видачі товарно-матеріальних цінностей. Саме вона, як начальник відділення зв'язку несе дисциплінарну та матеріальну відповідальність за забезпечення збереження грошових цінностей, коштів, майна, правильність тарифікації наданих послуг та повноту оприбуткування отриманих коштів, своєчасність надання достовірної статистичної звітності.
Посилання апелянта на те, що ОСОБА_8 , як начальник відділення, повинна була забезпечити та контролювати доставку та виплату субсидій іншою листоношою, яка була в її підпорядкуванні, є надуманими і не підтверджуються жодними доказами, спростовуються змістом договору про повну матеріальну відповідальність та посадовою інструкцією начальника відділення поштового зв'язку, відповідно до якої саме ОСОБА_8 була наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та була матеріально-відповідальною особою, яка вчинила злочин, використовуючи саме своє службове становище щодо збереження та видачі коштів.
Неспроможними є доводи захисника про те, що ОСОБА_8 , обіймаючи дві посади у відділенні поштового зв'язку (начальника відділення та листоноши), а тому вчинила злочин в результаті недобросовісного виконання обов'язків листоноші, а не начальника відділення, оскільки відповідно до обов'язків і завдань начальника відділення, що підтверджено змістом посадової інструкції, ОСОБА_8 шляхом виконання організаційно-розпорядчих функцій, будучи зобов'язаною на забезпечення та контроль прийому, обробки, відправки, видачі та доставки простої рекомендованої, урядової кореспонденції, виплату пенсії та допомоги, привласнила частину коштів на виплату соціальних субсидій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 на загальну суму 7478 грн. 69 коп., і ці обставини обвинувачена ОСОБА_8 не заперечувала як на досудовому розслідування, так і під час судового розгляду.
З показаній свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 випливає, щосаме ОСОБА_8 повернула їм грошові кошти, які незаконно привласнила, що не викликає жодних сумнівів у наявності в діях обвинуваченої складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
З огляду на викладене вище, підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.191 КК України, колегія суддів не знаходить.
Суперечать наведеним доказам і доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, які вмотивовані тим, що касовий звіт з наявною недостовірною інформацією не був виданий, тобто не виходив за межі установ «Укрпошти».
Злочин, передбачений ст.366 КК України, вважається закінченим з моменту підроблення або складання завідомо неправдивого документа незалежно від подальшого його використання, а при видачі документа - з моменту його передачі зацікавленій особі.
Оскільки ОСОБА_8 вчинила всі дії, що утворюють об'єктивну сторону вказаного злочину, в тому числі видала касовий звіт зацікавленій особі - Херсонській дирекції АТ «Укрпошта», що обвинуваченою не заперечувалось, відсутні підстави вважати, що її вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, не доведена.
Колегія суддів вважає, що зібрані та досліджені у справі докази є належними, допустимими, достовірними та достатніми, які у своїй сукупності викривають обвинувачену ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а тому суд обґрунтовано взяв їх до уваги при ухваленні обвинувального вироку.
Оцінивши ці докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв'язку, провівши в повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинувачену, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши позицію захисту обвинуваченої, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.
Тому, доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є такими, що не відповідають дійсності.
Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання ОСОБА_8 , то вони є обґрунтованими, що відповідно до п.4 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Як правильно зазначено апелянтом, відповідно до вимог ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України судом першої інстанції не дотримано.
Санкцією ч.1 ст.366 КК України в ред. Закону №2617-VIII від 22.11.2018, яка діє з 01.07.2020 року, передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до 3 років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.
Санкцією ч.1 ст.366 КК України в ред. Закону №1261- VII від 13.05.2014 року, яка діяла на час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбачено покарання у виді штрафу до двохсот п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до 3 років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.
Оскільки редакція Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року, яка діє з 01.07.2020 року, посилює кримінальну відповідальність за ч.1 ст.366 КК України, відповідно до вимог ст.5 КК України цей Закон не має зворотної дії в часі, на що судом першої інстанції не звернуто уваги.
Тому застосуванню підлягає Закон №1261- VII від 13.05.2014 року, в редакції якого за ч.1 ст.366 КК України передбачено більш м'яке покарання.
У зв'язку з необхідністю виправлення помилки суду при призначенні покарання за ч.1 ст.366 КК України, яка не погіршує становище обвинуваченої і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід змінити шляхом призначення покарання за ч.1 ст.366 КК України в ред. Закону №1261- VII від 13.05.2014 року.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування вироку або його зміни в іншій частині, колегією суддів не виявлено.
Зважаючи на викладене вище, апеляційну скаргу сторони захисту належить залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 26 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженою:
за ч.1 ст.366 КК України (в ред. Закону від 13.05.2014 року) до покарання у виді штрафу у розмірі двохсот п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки.
За ч.2 ст.191 КК України на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
У решті цей вирок щодо неї - залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3