1 Справа № 11- а - 901 Категорія КК: ч. 2 ст. 187
Головуючий у першій інстанції Захарова А.С.
Доповідач Лясковська В.І.
13 травня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Лагнюка М.М.,
суддів - Лясковської В.І., Журавля О.О.,
за участю прокурора - Тертичного О.А.,
захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_3,
засуджених - ОСОБА_4, ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_3 на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 4 лютого 2010 року , -
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, який проживає в АДРЕСА_1, раніше судимий:
1) 28.07.1998 року за ч. 3 ст. 141 КК України в редакції 1960 року на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
2) 03.07.2000 року за ч. 3 ст. 140 КК України в редакції 1960 року на 4 роки позбавлення волі, звільнений 15.06.2001 року умовно-достроково 2 роки 7 місяців 23 дні;
3) 29.01.2003 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 місяців 16 днів
засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на вісім років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Києва, який проживає в АДРЕСА_2, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на сім років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду 25.07.2009 року приблизно о 19 год. 30 хв. засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на території, яка прилягає до будинку № 1 по вул. Василенка в м. Києві за попередньою змовою між собою, з метою заволодіння чужим майном вчинили розбійний напад на потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 При цьому ОСОБА_4, під вигаданим мотивом, нібито для здійснення телефонного дзвінку вимагав від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дати їм їх мобільні телефони. Однак потерпілі відмовилися. Після цього ОСОБА_4 дістав ніж, який направив у бік потерпілих, і, погрожуючи таким чином застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров'я потерпілих, продовжував висловлювати вимогу про передачу мобільних телефонів. Засуджений ОСОБА_5, в цей час, знаходячись поруч, своєю присутністю здійснював на потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_8 психологічний вплив. Потерпілі сприйняли вказані погрози як реальні і небезпечні для свого життя та здоров'я. ОСОБА_8 віддала ОСОБА_4 мобільний телефон "Моторолла V 360", вартістю 860 грн., в якому знаходилася флеш-картка, вартістю 70 грн. та сім-картка вартістю 50 грн., на рахунку якої знаходилось 8 грн., а всього на суму 988 грн. а ОСОБА_7 віддала ОСОБА_5 мобільний телефон "Моторолла -116", вартістю 812 грн., в якому знаходилась сім-картка вартістю 25 грн., на рахунку якої знаходилось 5 грн., а всього на суму 842 грн.
Після заволодіння мобільними телефонами засуджений ОСОБА_5 зник з місця злочину, а засуджений ОСОБА_4, продовжуючи свої злочинні дії, що направлені на заволодіння майном потерпілих шляхом розбійного нападу, тримаючи в руці ніж, висловив вимогу потерпілим про передачу йому ювелірних прикрас. Потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8, сприймаючи погрози як реально небезпечні для свого життя та здоров'я, віддали йому: ОСОБА_8 - золотий ланцюжок вартістю 1300 грн., а ОСОБА_7 - золотий ланцюжок з кулоном вартістю 500 грн.
Засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 майном, яким вони заволоділи, розпорядились за власним розсудом.
Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засуджених в апеляції просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, посилаючись на те, що призначене засудженим покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та їх особам внаслідок м'якості. При цьому зазначає, що засуджені не відшкодували завдані ними збитки, не зайняті суспільно-корисною працею, що ОСОБА_4 неодноразово судимий за корисливі злочини, а тому просить постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_4 - 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а ОСОБА_5 - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Засуджений ОСОБА_4 в апеляції просить вирок суду скасувати. Зі змісту апеляції випливає, що суд розглянув справу однобічно, в основу вироку поклав лише показання потерпілих, а його показання про те, що він не застосовував ніж, до уваги не взяв, тобто дав неправильну оцінку доказам.
Захисник засудженого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_2 в апеляції просить вирок суду змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та суворістю призначеного покарання. На думку захисника умисел ОСОБА_5 був направлений на вчинення грабежу, а не розбою, бо між засудженими не було змови на застосування ножа під час злочину, і ОСОБА_5 не бачив, чи застосовував ОСОБА_9 ніж. Вказує на однобічність та необ'єктивність при розгляді справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та суворість призначеного покарання. Тому просить дії ОСОБА_5 перекваліфікувати на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України.
Засуджений ОСОБА_5 в апеляції і доповненнях до неї та захисник ОСОБА_10 в апеляції крім аналогічних доводів вказують також на те, що суд не взяв до уваги стан здоров'я ОСОБА_5 та наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, яка є інвалідом, а також щире каяття у вчиненому та стан здоров'я матері засудженого. Просять вирок суду змінити, дії ОСОБА_5 перекваліфікувати на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції і заперечував проти задоволення апеляцій засуджених та захисників засудженого ОСОБА_5; засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які підтримали свої апеляції і заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи, доводи апеляції, провівши судові дебати і надавши засудженим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_4 задоволенню не підлягають, а апеляції засудженого ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, протоколу судового засідання, висновки суду про винуватість засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні нападу на потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами, яким суд дав належну оцінку.
Так, з показань потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вбачається, що коли вони 25.07.2009 року приблизно о 19 годині 30 хвилин йшли біля будинку № 1 по вул. Василенко в м. Києві, до них наблизились засуджені. ОСОБА_4 вийшов вперед них, а ОСОБА_5 - позаду. ОСОБА_4 наказав дати мобільний телефон, бо йому треба подзвонити. Вони відповіли, що у них немає телефонів. Тоді ОСОБА_4, дістав ніж та, погрожуючи ним, став вимагати щоб вони віддали свої мобільні телефони. Побачивши ніж, вони злякались за своє життя та здоров'я, а тому ОСОБА_8 віддала телефон «Моторолла V 360» ОСОБА_4, а ОСОБА_7 - мобільний телефон "Моторолла -116" ОСОБА_5 Після цього ОСОБА_5 відійшов, а ОСОБА_4, тримаючи ніж, потребував віддати золоті прикраси. Побоюючись за життя й здоров'я, ОСОБА_7 віддала йому золотий ланцюжок з кулоном, а ОСОБА_8 - золотий ланцюжок. Забравши золоті прикраси ОСОБА_4 разом з ОСОБА_5 який був на відстані, зникли.
Засуджений ОСОБА_5 на досудовому слідстві також підтверджував, що під час заволодіння мобільними телефонами ОСОБА_4 погрожував потерпілим ножем, а також забрав у них два золотих ланцюжка (а.с. 152, 158).
Поклавши в основу вироку показання потерпілих та наведені показання засудженого ОСОБА_5 на досудовому слідстві, щодо правдивості яких у суду сумніву не виникло, суд також як на доказ обвинувачення послався на дані:
- протоколу впізнання від 13.08.2009 року про впізнання потерпілими засуджених як осіб, що вчинили щодо них розбійний напад (а.с. 66-70, 71-75);
- протоколу огляду місця події від 13.08.2009 року, згідно якого у ОСОБА_4 вилучено сім-картку, яку він використовував в мобільних телефонах ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (а.с. 33) .
- листа ЗАТ «Київ-стар» про те, що за вилученою у ОСОБА_4 сім-карткою НОМЕР_1 зареєстровано номер мобільного зв'язку НОМЕР_2 і яку ОСОБА_4 використовував в мобільних телефонах ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (а.с. 36).
Суд першої інстанції дав належну оцінку показанням засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, в яких вони заперечували застосування ножа щодо потерпілих та заволодіння прикрасами з золота і визнав їх неправдивими з наведенням мотивів і обґрунтував висновок про те, що наведене свідчить про домовленість засуджених на вчинення того злочину, за який їх засуджено.
Отже, доводи засуджених та захисників в апеляціях про те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 мали домовленість лише на вчинення грабежу, а не розбою, що у ОСОБА_4 не було ножа, безпідставні.
Дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 судом правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України як напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб.
Призначене судом покарання засудженому ОСОБА_4 суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості і суспільної небезпеки, дані про його особу, що він неодноразово судимий і ці судимості не зняті й непогашені, обставиною, що обтяжує його покарання - суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, а тому призначив йому покарання, наближене до мінімального, передбаченого санкцією закону, за який засуджено. Призначене покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав для пом'якшення покарання ОСОБА_4 апеляційний суд не вбачає.
Разом з тим, суд при призначенні покарання ОСОБА_5 не в повній мірі врахував характер небезпеки вчиненого ним, дані про його особу та інші обставини, в тому числі і ті, на які послався у вироку. Зокрема, що ініціатором злочину був ОСОБА_4, а роль ОСОБА_5 не тільки другорядна, а й що він не брав участі у злочині у тому обсязі, який вчинив ОСОБА_4, що на його утриманні перебуває дитина-інвалід, за місцем проживання характеризується позитивно, що він страждає на тяжку хворобу, що він сприяв розкриттю злочину, щиро кається у вчиненому.
На думку колегії суддів ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають підстави для пом'якшення покарання і призначення його у відповідності до ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією закону, за який його засуджено.
Тому вирок в цій частині підлягає зміні, а апеляція засудженого ОСОБА_5 та його захисників частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення.
Апеляції засудженого ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 4 лютого 2010 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Пом'якшити ОСОБА_5 покарання на підставі ст. 69 КК України до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
В решті цей вирок залишити без зміни.
Судді:
Лагнюк М.М. Лясковська В.І. Журавель О.О.