12 марта 2010 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда г. Киева в составе:
Председательствующего судьи - Лагнюка Н.М.,
судей - Лясковской В.И., Мороза И.Н.,
при секретаре - Озирянской Т.А.,
с участием прокурора - Рабинчук Т.И.,
защитника - ОСОБА_1,
осужденного - ОСОБА_2,
переводчика - ОСОБА_3,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Киеве уголовное дело по апелляции прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_2 на приговор Соломенского районного суда г. Киева от 17 сентября 2009 года, -
этим приговором
ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Тегерана (Иран), гражданина Ирана, иранец, зарегистрированный и проживающий в АДРЕСА_1, ранее не судимый
осужден по ч. 1 ст. 309 УК Украины к 2 (двум) годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 307 УК Украины к 5 (пяти) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы без конфискации имущества. На основании ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно ОСОБА_2 назначено наказание - 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы, без конфискации имущества.
Согласно приговора суда, ОСОБА_2 18 июня 2008 года в неустановленных следствием времени и месте у неустановленного лица незаконно приобрел с целью сбыта особо опасное наркотическое средство - героин, а также для личного употребления, без цели сбыта, особо опасное наркотическое средство - опий (сок снотворного мака, который свернулся).
С целью сбыта осужденный ОСОБА_2 часть незаконно приобретенного героина в трех пакетах хранил при себе, часть - по месту своего жительства в квартире АДРЕСА_1. По месту жительства он также незаконно хранил для личного употребления без цели сбыта незаконно приобретенный опий.
23.06.2008 года, примерно в 23 час. 40 мин. по АДРЕСА_2 в г. Киеве ОСОБА_2 был задержан работниками милиции, которые обнаружили и изъяли у него из трусов расфасованный в три пакета героин в крупном размере массой 4, 173 г., а 24.06.2008 года примерно в 00 час. З0 мин. в квартире по его месту жительства - героин, массой 0, 406 г. и опий (сок снотворного мака, который свернулся), массой 2, 5791 г., а также электронные весы "sоеhпlе".
В апелляции прокурор, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит приговор суда изменить, действия ОСОБА_2 переквалифицировать с ч. 2 ст. 307 и ч. 1 ст. 309 УК Украины на ч. 2 ст. 309 УК Украины ссылаясь на то, что суд в основу приговора положил показания осужденного ОСОБА_2 о цели приобретения им наркотических средств - героин с целью сбыта, а опий - для личного употребления. Однако, эти показания получены с нарушением требований закона - без переводчика и защитника, поэтому не могут быть признаны надлежащими доказательствами. Исходя из этого, прокурор настаивает на том, что как доказательство обвинения необходимо принять лишь те показания ОСОБА_2, которые получены в установленном законом порядке и в которых он указывал, что незаконно приобрел и хранил наркотические средства в крупном размере для личного употребления. Просит назначить наказание по ч. 2 ст. 309 УК Украины - 5 лет лишения свободы.
Осужденный ОСОБА_2 в апелляции просит приговор суда в части его осуждения по ч. 2 ст. 307 УК Украины отменить за отсутствием в его действиях состава данного преступления ссылаясь на то, что обнаруженное при нем наркотическое средство он незаконно приобрел и хранил для личного употребления, без цели сбыта. Наркотическое средство, обнаруженное по месту его регистрации, принадлежало не ему, а человеку, который арендовал его квартиру. Кроме того, суд не обратил внимания на то, что согласно протоколу в квартире изымались весы с надписью «Soehiule» и кристаллическое вещество в виде камня желто-коричневого цвета, а также смолистое вещество черного цвета, однако экспертом исследовались весы «soehnle», порошкоподобное вещество светло-коричневого цвета и спрессованное вещество темно-коричневого цвета. Указывает, что украинским языком он не владеет вообще, русским разговорным владеет плохо, знает некоторые буквы русского алфавита, но письменностью не владеет. Поэтому доказательства, на которые сослался суд, являются недопустимыми, они добыты незаконным путем, потому что он подписывал процессуальные документы с нарушением закона - без переводчика и защитника.
Заслушав доклад судьи, мнение прокурора, который поддержал апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и просил частично удовлетворить апелляцию осужденного; осужденного ОСОБА_2, который поддержал свою апелляцию, и просил удовлетворить апелляцию прокурора в части переквалификации его действий на ч. 2 ст. 309 УК Украины; мнение защитника ОСОБА_1, которое аналогично мнению его подзащитного, изучив материалы дела, доводы апелляций, проведя судебное следствие и судебные прения, заслушав последнее слово осужденного, коллегия судей находит, что апелляции прокурора и осужденного ОСОБА_2 подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям .
Как видно из материалов дела, ОСОБА_2 является гражданином Ирана, по национальности иранец, родился, обучался и проживал до 01.11.2007 года в Иране. Разрешение на постоянное проживание в Украине получил 01.11.2007 года (л.д. 101-102, 244). Из составленного им объяснения и расписки без даты, а также его записей в процессуальных документах (л.д. 1, 2, 7, 9-12, 13, 31, 35, 37, 41, 51-55, 59, 62-63, 67, 70-71, 76, 79, 94-96, 108-109) видно, что он плохо владеет русским языком и письменностью.
В соответствии со ст.ст. 10, 59 Конституции Украины государство гарантирует права граждан на применение языков и обеспечение права на защиту от обвинения. Эти права реализуются через положения ч.ч. 2, 3 ст. 19, п. 3 ч. 1 ст. 45, ст. 128 УПК Украины. А именно, лицам, которые принимают участие в деле и не владеют языком, на котором ведется судопроизводство, органы досудебного следствия и суд обязаны обеспечить их право делать заявления, давать показания, а также пользоваться другими процессуальными правами с участием переводчика, иметь защитника с момента задержания или предъявления обвинения.
Однако органами досудебного следствия эти права ОСОБА_2 были нарушены, что послужило основанием для возвращения дела на дополнительное расследование. В соответствии с требованиями ст. 66 УПК Украины, рекомендаций постановления Пленума Верховного Суда Украины от 11.05.2005 года «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование» (п.п. 3, 11), допущенные нарушения закона при определенных следственных или процессуальных действиях, которые привели к ущемлению прав и интересов участников процесса, и восстановить которые невозможно, должны влечь признание доказательств недопустимыми. Обвинение не может строиться на доказательствах, добытых с нарушением процессуального порядка их собирания.
Как правильно установил суд при возвращении дела на дополнительное расследование, составление процессуальных документов с грубым нарушением требований УПК привели к ущемлению прав и интересов осужденного, поэтому являются недопустимыми. Но, как видно из приговора, суд при оценке доказательств как на доказательство обвинения ОСОБА_2 по ч. 2 ст. 307 УК Украины сослался на его пояснения и показания (л.д. 9-12, 62-63, 70-71), которые добыты незаконным путем, чем сам нарушил нормы закона.
Положив в основу приговора те пояснения и показания ОСОБА_2 на досудебном следствии, в которых он признавался в том, что героин приобрел и хранил с целью угощения своих друзей (л.д. 9-12, 62-63, 70-71), суд первой инстанции допустил непоследовательность в оценке доказательств с точки зрения их принадлежности и допустимости. А именно, возвращая 06.11.2008 года данное уголовное дело на дополнительное расследование, суд правильно признал, что протоколы задержания, разъяснения прав на защиту, допросов как подозреваемого, постановление о предъявлении обвинения и протоколы допроса обвиняемого (л.д. 48-53, 59, 62-63, 64-67, 70-71) составлены с грубым нарушением требований УПК, которые привели к ущемлению прав и интересов ОСОБА_2 - без участия переводчика и защитника.
Из содержания указанных протоколов допросов видно, что ОСОБА_2 действительно подтверждал, что наркотическое средство - героин он приобрел для того, чтобы угостить своих друзей.
В последующих своих показаниях, при которых не было переводчика, но был адвокат, ОСОБА_2 отрицал, что обнаруженный у него при задержании героин он приобрел с целью сбыта. Он утверждал, что наркотические средства, в том числе и обнаруженные по месту его жительства, приобрел и хранил, исключительно для личного употребления, без цели сбыта (л.д. 95-96, 182-183).
Свидетели ОСОБА_8 и ОСОБА_9 - сотрудники милиции, которые задержали ОСОБА_2 23.06.2008 года примерно в 23 час. 45 мин, и обнаружили и изъяли из трусов ОСОБА_2 полиэтиленовый сверток с расфасованным кристаллическим веществом желтого цвета в виде камней и двух свертков из фольги с аналогичным содержимым, а также свидетели ОСОБА_7 и ОСОБА_10, которые были при этом понятыми, от ОСОБА_2 узнали, что обнаруженное вещество является героином. О том, что это наркотическое средство было им приобретено не только для личного употребления, но и для угощения своих друзей, им также стало известно лишь от самого ОСОБА_2.
Осужденный на досудебном следствии 24.02.2009 года в своих показаниях как обвиняемого с участием защитника и переводчика, оглашенными в суде апелляционной инстанции, подтверждал, что изъятое у него при задержании 23 июня 2008 года примерно в 23 час. 55 мин. наркотическое средство является героином и принадлежит ему, он его хранил для личного употребления (л.д. 95-96, 182-183).
Таким образом, вся информация о цели приобретения и хранения особо опасного наркотического средства - героина, исходила лишь со слов самого ОСОБА_2. Однако эта информация была добыта с нарушением уголовно-процессуального закона. Других убедительных доказательств, подтверждающих обвинение ОСОБА_2 в приобретении наркотических средств с целью сбыта, в материалах дела нет.
Согласно требований ст. 62 Конституции Украины, ст. 323 УПК Украины, рекомендаций постановления Пленума Верховного Суда Украины «О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановлении приговора» от 29 июня 1990 года с последующими изменениями и дополнениями, в основу приговора могут быть положены только достоверные доказательства. Обвинение не может основываться на предположениях. Все сомнения по делу, в том числе и в отношении достаточности собранных фактических данных, если исчерпаны возможности их дополнения или устранения, должны толковаться и решаться в пользу подсудимых.
Главой 5 УПК Украины определен перечень доказательств и процессуальных источников, на основании которых в установленном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают виновность лица в совершении преступления. Каждое доказательство подлежит проверке и оценке в совокупности. Доказательства должны быть надлежащими, допустимыми, достоверными и достаточными.
Анализ имеющихся в деле доказательств приводит судебную коллегию к выводу о том, что достаточных данных для признания ОСОБА_2 виновным по ч. 2 ст. 307 УК Украины нет. Однако в материалах дела достаточно доказательств для переквалификации с ч. 2 ст. 307 и ч. 1 ст. 309 УК Украины на ч. 2 ст. 309 УК Украины.
Согласно с заключениями специалиста и судебно-химической экспертизы соответственно от 25 июня 2008 года и 16 июля 2008 года это обнаруженное у ОСОБА_2 вещество является особо опасным наркотическим средством - героином, массой 4,173 г. (а.с. 17-18, 33-34).
Суд обоснованно сослался на показания свидетелей ОСОБА_8 и ОСОБА_9, ОСОБА_7 и ОСОБА_10, которые сразу после задержания ОСОБА_2 с наркотическим средством обнаружили в его квартире АДРЕСА_1: весы с наслоением средства желто-белого цвета; целлофановый сверток с надписью «Marldoro» с кристаллическим средством желто-коричневого цвета, целлофановый сверток с надписью «Marldoro» со смолистым средством черного цвета.
В соответствии с заключениями специалиста и судебно-химической экспертизы соответственно от 26 июня 2008 года и 21 июля 2008 года обнаружено: в веществе светло- коричневого цвета особо опасный наркотик - героин, массой 0, 419 г.; в средстве тёмно-коричневого цвета - алкалоиды опия (морфин, кодеин), которые свидетельствуют о наличии особо опасного наркотического средства - опия (сока снотворного мака, который свернулся), массой 2, 597 г.; на смывах весов - алкалоиды особо опасного наркотического средства - опия (сока снотворного мака, который свернулся в следовом количестве) (л.д. 14-16, 39-40) .
ОСОБА_2, как видно из его показаний в судебном заседании, не оспаривал факт обнаружения в его присутствии в квартире по его месту жительства особо опасных наркотических средств - опия и героина, однако указывал, что обнаруженное принадлежит не ему, а иному лицу, которое на тот период арендовало эту квартиру (л.д. 248-249).
Суд дал надлежащую оценку этим показаниям осужденного и указал мотивы, по которым признал их несостоятельными. Судебная коллегия признает такие выводы суда первой инстанции правильными, они подтверждаются совокупностью имеющихся в деле доказательств.
Из смысла апелляции следует, что ОСОБА_2, согласившись с тем, что он правильно осужден по ч. 1 ст. 309 УК Украины, также не оспаривает сделанные судом выводы.
Следовательно, ОСОБА_2 фактически подтвердил, что он незаконно приобрел и хранил особо опасные наркотические средства - героин, массой 4,592 г. (4,173 г. + 0, 419 г.) и опий, массой 2, 597 г.
Согласно данных судебно-психиатрической и наркологической экспертизы, ОСОБА_2 при ее проведении подтверждал, что наркотические средства употребляет систематически на протяжении 2-3 х лет, в последние 7-8 месяцев в основном героин. У него обнаружен синдром зависимости от наркотических средств и ему рекомендовано от этого лечение (л.д. 77-78).
Доводы осужденного в апелляции о том, что в постановлениях о возбуждении уголовного дела указано одно и тоже время проведения оперативных мероприятий с ним - 23.06.2008 года в 23 час. 55 мин. - задержание на проспекте Победы в г. Киеве и обнаружение наркотиков в его квартире по ул. Доброхотова в г. Киеве, не являются основанием для признания его невиновным. Как видно из постановления о предъявлении обвинения и приговора, место и время совершения преступления конкретизировано на основании совокупности доказательств, имеющихся в деле.
Не влияют на объем предъявленного обвинения и доводы ОСОБА_2 в апелляции на то, что названия весов на иностранном языке, обнаруженные в его квартире, имеют различия, а также, что обнаруженные у него наркотические средства, имеют незначительное отличие в описании цвета. Указанные противоречия несущественны и не могут свидетельствовать о фальсификации доказательств, как на это указывает осужденный.
Согласно таблицы № 1 небольших, крупных и особо крупных размеров наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, находящихся в незаконном обороте, героин в количестве от 1 до 10 г. является крупным размером.
Таким образом, действия ОСОБА_2 по незаконному приобретению и хранению наркотических средств без цели сбыта в крупных размерах подлежат квалификации по ч. 2 ст. 309 УК Украины. Квалификация его действий судом первой инстанции по ч. 2 ст. 307 и ч. 1 ст. 309 УК Украины коллегия судей находит неправильной, поэтому они должны быть переквалифицированы.
Следовательно, апелляция прокурора в части квалификации действий ОСОБА_2 подлежит удовлетворению в полном объеме, а осужденного ОСОБА_2 - частичному удовлетворению.
Что касается наказания, то оно в связи с переквалификацией действий ОСОБА_2 на более мягкий закон, также подлежит смягчению. При этом суд в соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины учитывает степень тяжести содеянного, его положительные характеристики, что ранее он к ответственности не привлекался, что на его иждивении находится малолетний ребенок, а жена страдает рядом заболеваний.
С учетом этих данных доводы прокурора в апелляции о применении максимального срока наказания, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 309 УК Украины не могут быть удовлетворены.
Существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, которые влекли бы за собой отмену приговора, коллегия судей не находит.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
Апелляции прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и осужденного ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Приговор Соломенского районного суда г. Киева от 17 сентября 2009 года изменить.
Действия ОСОБА_2 переквалифицировать с ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 УК Украины на ч. 2 ст. 309 УК Украины и определить ему наказание по этому закону - 4 (четыре) года лишения свободы.
В остальной части приговор Соломенского районного суда г. Киева от 17 сентября 2009 года в отношении ОСОБА_2 оставить без изменения.
Судьи
Лагнюк Н.М. Лясковская В.И. Мороз И.Н.
Копия верна
Судья Лясковская В.И.