Справа № 951/1028/20Головуючий у 1-й інстанції Гриновець О.Б.
Провадження № 33/817/80/21 Доповідач - Ваврів І.З.
Категорія - ч.3 ст.41 КУпАП
04 лютого 2021 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Ваврів І.З.
з участю: особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
захисника Бойка П.В.
розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 грудня 2020 року,
Постановою Козівського районного суду Тернопільської області від 16 грудня 2020 року, ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП та накладено на неї стягнення у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. (вісім тисяч п'ятсот гривень).
Як визнав суд, ОСОБА_1 , як фізична особа підприємець, за місцем здійснення своєї підприємницької діяльності у кафе-закусочній по АДРЕСА_1 (прилегла територія до АС Козова) у смт. Козова 13 листопада 2020 року, вчинила адміністративне правопорушення за ознаками частини третьої статті 41 Кодексі України про адміністративні правопорушення, а саме: в порушення вимог ч.1 ст.21 КЗпП України фізична особа-підприємець ОСОБА_1 допустила до роботи та не уклала трудовий договір з працівником ОСОБА_2 , який на час інспекційного відвідування 13.11.2020 року безпосередньо виконував роботу бармена у кафе-закусочній, тобто виконував роботу, що належить до виду економічної діяльності фізичної особи підприємця ОСОБА_1 за місцем здійснення нею підприємницької діяльності, а саме надавав послуги харчування та отримав оплату за надані послуги у кафе-закусочній по АДРЕСА_1 (прилегла територія до АС Козова) у смт. Козова.
Також, в порушення вимог ч.3 ст.24 КЗпП України фізична особа-підприємець ОСОБА_1 фактично допустила до роботи на об'єкті за місцем здійснення підприємницької діяльності кафе-закусочній по АДРЕСА_1 (прилегла територія до АС Козова) у смт. Козова, без повідомлення Державної фіскальної служби та без укладення трудового договору у письмовій формі відповідно до вимог п.6 ч.1 статті 24 КЗпП громадянина ОСОБА_2 , що на день інспекційного відвідування 13.11.2020 року виконував роботу бармена у кафе-закусочній за місцем здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 . В порушення вимог постанови КМУ № 413 від 17.06.2015 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 до початку роботи працівника ОСОБА_3 у якості бармена кафе-закусочної не подано до територіального органу ДПС України повідомлення про прийняття працівника на роботу за встановленою формою. На час інспекційного відвідування 13.11.2020 року, працівником ОСОБА_3 фактично виконувалася робота бармена кафе-закусочній, тобто мав місце факт здійснення працівником діяльності, що є основним видом діяльності ФОП ОСОБА_1 про прийняття на роботу працівника ОСОБА_3 на час інспекційного відвідування 13.11.2020 року у територіальних органах ДПС відсутнє.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вважає постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 грудня 2020 року незаконною та такою, що підлягає скасуванню. Просить закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно неї на підставі п.7 ст.247 КупАП.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд не провів судове засідання у відповідності до вимог Закону, не допитав свідків та позбавив її можливості дати пояснення в суді, що призвело до неприхильних висновків суду.
Стверджує, що суд залишив поза увагою той факт, що 13 листопада 2020 року ОСОБА_1 не перебувала на роботі, у зв'язку з захворюванням, своєму чоловікові ключів від кафе-закусочної не давала та не дозволяла обслуговувати клієнтів.
Також вказує, що 16 листопада 2020 року із цього ж приводу суб'єктом владних повноважень, інспектором праці винесено попередження, що у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.24 КупАП є видом адміністративного стягнення.
Зазначає, що інспектор праці не взяв пояснення в особи, яку “обслуговував” ОСОБА_3 та не зібрав жодних доказів при складенні протоколу.
Просить приєднати до матеріалів справи документи інспектора праці, а саме акт, припис, попередження від 16 листопада 2020 року.
Одночасно просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Тернопільського міськрайонного суду від 16 грудня 2020 року, оскільки не брала участі в судовому засіданні, а текст оскаржуваної постанови отримала 30 грудня 2020 року в приміщенні суду.
Заслухавши апелянта ОСОБА_1 та її захисника Бойка П.В., які підтримали подану апеляційну скаргу і, з викладених у ній мотивів, просять скасувати постанову Козівського районного суду Тернопільської області від 16 грудня 2020 року, та закрити провадження у справі; дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходжу до наступних висновків.
Відповідно до ст.285 КУпАП копія постанови по справі про адміністративне правопорушення протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено. Копія постанови вручається під розписку. У разі якщо копія постанови висилається, про це робиться відповідна відмітка у справі.
В матеріалах справи відсутні відомості про направлення ОСОБА_1 копії постанови по справі про адміністративне правопорушення від16 грудня 2020 року.
Натомість, наявна її розписка про отримання 30 грудня 2020 року копії постанови у справі про адміністративне правопорушення від 16 грудня 2020 року.
Апеляційна скарга подана особою, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 13 січня 2021 року, що засвідчено штампом Козівського районного суду Тернопільської області на апеляційній скарзі.
За таких обставин, вважаю, що строк на апеляційне оскарження пропущено апелянтом ОСОБА_1 з поважних причин і тому, відповідно до ст.289 КУпАП, його потрібно поновити.
Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
З'ясовуючи обставини, суд повинен виходити з положень ст.251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Цих вимог закону суд першої інстанції, розглядаючи матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , не дотримався в повному обсязі.
Так, відповідно до постанови Козівського районного суду Тернопільської області від 16 грудня 2020 року, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП суд першої інстанції навів наступні докази: протокол про адміністративне правопорушення №ТР6775/414/АВ/ПТ від 17.11.2020 року та копія акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ТР 6775/414/АВ Управління Держпраці у Тернопільській області від 16.11.2020 року; копією витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, письмові пояснення ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 13.11.2020 року; виписка з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_1 , відеоматеріалами.
Поклавши ці докази в основу свого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, суд першої інстанції не врахував, що висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.
Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення №ТР6775/414/АВ/ПТ від 17.11.2020 року, без його належного правового аналізу, не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказами, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.
Також судом не враховано, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначений свідок ОСОБА_4 , однак його пояснення в матеріалах справи відсутні і судом він не допитувався.
Письмові пояснення ОСОБА_2 , про які місцевий суд вказує у своєму рішенні, не можуть вважатися належним доказом правомірності притягнення апелянта до адміністративної відповідальності, оскільки ця особа в судовому засіданні безпосередньо судом не допитувалася, а тому її свідчення не можуть бути беззаперечним доказом вчинення ним адміністративного правопорушення.
Окрім того, вказане письмове пояснення жодним чином не свідчить про допуск ОСОБА_2 до роботи ФОП ОСОБА_1 без укладення з ним трудового договору, оскільки зі змісту вказаного пояснення слідує, що він підміняв свою дружину ОСОБА_1 з 10 год. 40 хв. до 10 год. 55 хв., у зв'язку з тим, що вона відлучилася в поліклініку. Однак, місцевий суд не з'ясував з достатньою повнотою яку саме роботу виконував ОСОБА_2 та чи передбачає така робота необхідність укладення з ним трудового договору.
Не можуть вважатися доказом вини ОСОБА_1 відеоматеріали, на які зіслався місцевий суд, мотивуючи свій висновок про притягнення її до адмінвідповідальності, оскільки вказані відеоматеріали не містять інформації про факт приймання відвідувачів в кафе-закусочній ОСОБА_2 чи виконання ним будь-яких інших робіт, оскільки на вказаних відеоматеріалах зафіксовано лише факт складання протоколу, а також не встановлено статус осіб, які там знаходяться та час запису. Крім того, відсутні відомості про будь-кого з відвідувачів закладу, в якому здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_1 і в якому, виходячи зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення, остання вчинила правопорушення, допустивши до роботи барменом ОСОБА_2 .
Відповідно до ст254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Разом з тим, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що інспектор Управління Держпраці у Тернопільській області встановив факт порушення і виявив особу, яка його вчинила 13 листопада 2020 року, а протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 оформив лише 17 листопада 2020 року, що не узгоджується з приписами ч.2 ст.254 КУпАП.
Також, без належної оцінки суду першої інстанції залишилась та обставина, що відповідно до витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, видане Козівським районним БТІ 14 березня 2007 року, ОСОБА_5 є власником нежитлової будівлі, кафе-закусочної за адресою АДРЕСА_1 , де здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_1 і що фактично не позбавляло його можливості знаходитись у цьому приміщенні.
Однак, місцевим судом не було з'ясовано шляхом допиту ОСОБА_1 , інспектора Управління Держпраці у Тернопільській області, яким проводилась перевірка та складався протокол про адмінправопорушення, та ОСОБА_5 , яким чином він потрапив у вищевказане приміщення, з якою метою там перебував та яку роботу виконував.
Таким чином, обмежившись вказівкою на протокол про адміністративне правопорушення, без його належного аналізу; письмові пояснення осіб, без їх безпосереднього допиту в судовому засіданні; на відеозапис, без його аналізу та правової оцінку на предмет допустимості як доказу, а також та інші матеріали справи без проведення їх юридичної оцінки щодо відповідності вимогам ст.251 КУпАП, суд першої інстанції не забезпечив вимог закону щодо всебічності, повноти і об'єктивності з'ясування обставин справи, оскільки не обґрунтував належним чином своїх висновків щодо доведеності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення.
З урахуванням наведеного, вважаю, що висновки суду першої інстанції, в силу неповноти проведеного судового розгляду, містять істотні суперечності щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, за якою її Козівським районним судом притягнуто до адміністративної відповідальності.
За змістом ст.62 Конституції України обвинувачення особі не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.
Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Враховуючи, що у матеріалах справи відсутні достатні, належні та допустимі докази, які б беззаперечно свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення, який розглядався судом першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, а відтак провадження по справі відносно неї підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП.
Керуючись ст.294 КУпАП, -
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Козівського районного суду Тернопільської області від 16 грудня 2020 року.
Апеляційну скаргу особи, що притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , - задовольнити.
Постанову Козівського районного суду Тернопільської області від 16 грудня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП - скасувати та закрити провадження в справі на підставі п. 1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.