1Справа № 335/5160/20 1-кп/335/276/2021
29 січня 2021 року Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому підготовчому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №62018000000000003 від 29 листопада 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
В провадження Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №62018000000000003 від 29 листопада 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України з доданими до нього матеріалами.
Ухвалою від 18.06.2020 за вказаним обвинувальним актом призначено підготовче судове засідання.
Прокурор в підготовчому судовому засіданні просить призначити кримінальне провадження до судового розгляду, вважаючи, що під час досудового розслідування були дотримані вимоги кримінального процесуального закону та обвинувальний акт складено з дотриманням вимогст.291 КПК України, посилаючись в тому числі на відсутність підстав для закриття кримінального провадження чи повернення обвинувального акту.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 заявив клопотання про повернення обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування прокурору, у зв'язку з їх невідповідністю вимогам КПК України та порушенням в ході досудового розслідування норм кримінального процесуального закону. Так, обґрунтовуючи клопотання, захисник послався на те, що обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого, зрозумілого обвинувачення та містить протиріччя. Відсутні дані про те, коли, де і за яких обставин відбулась попередня змова обвинувачених для скоєння ними інкримінованих їм кримінальних правопорушень; коли, де і за яких обставин вчинені окремі епізоди інкримінованих дій; не зазначено хто конкретно які дії вчиняв, не встановлено роль і ступінь участі у скоєнні кримінального правопорушення, не встановлені у повному обсязі дані про особу. Це є порушенням вимог ст. 91 ч. 1 КПК України, так як у цій частині обвинувачення захист позбавлений можливості надавати докази про невинуватість обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав свого захисника та також просив повернути обвинувальний акт прокурору.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисники адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в судовому засіданні вважають за неможливе призначити справу до судового засідання через невідповідність обвинувального акту та доданого до нього реєстру положенням ст.290 КПК України. Заявили клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, в якому зазначили, що в обвинувальному акті відсутнє конкретне формулювання обвинувачення та правова кваліфікація дій особи, що унеможливлює її якісний захист. В обвинувальному акті не зазначено, які саме були використані службові повноваження ОСОБА_9 та відсутні посилання на посадову інструкцію ОСОБА_9 . Тому суд позбавлений можливості перевірити чи входило до компетенції ОСОБА_9 проведення тих, чи інших дій, які інкримінуються стороною обвинувачення. Реєстр матеріалів досудового розслідування також не відповідає вимогам ст.291 КПК України, а саме: в першій частині реєстру в багатьох документах не зазначено номер процесуальної дії, проведеної під час розслідування, містяться невідповідності між зазначеними у реєстрі матеріалами та фактичними матеріалами кримінального провадження, прокурором внесено недостовірні дані щодо проведення певної процесуальної дії , яка зовсім не проводилася та вказаний недостовірний том справи та аркуш, де вказаний документ, відсутній, в реєстрі не зазначено про проведення процесуальних дій по отриманню певних документів тощо.
Прокурор в судовому засіданні заперечує проти клопотань сторони захисту про повернення обвинувального акту. Пояснив, що повернення обвинувального акту можливе лише за умови прямої невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України. Проте, таких невідповідностей в обвинувальному акті не вбачається. Доводи сторони захисту про нібито відсутність в обвинувальному акту відомостей про час та місце виникнення попередньої змови, час, місце і обставини вчинення окремих епізодів, оцінки ролі і ступені участі у скоєнні кримінального правопорушення зумовлюють необхідність вдаватися до оцінки змісту обвинувального акту щодо фактичних обставин кримінального правопорушення та висунутого обвинувачення. Доводи сторони захисту про відсутність в обвинувальному акті належного, на їх думку, формулювання обвинувачення, правової кваліфікації, посилань на докази є неспроможними і не свідчать про порушення прокурором вимог ст. 291 КПК України.
Суд, вислухавши думку учасників підготовчого судового засідання, дослідивши обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, приходить до висновку про повернення обвинувального акту прокурору з наступних підстав.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України підставою для повернення судом у підготовчому судовому засіданні обвинувального акту прокурору є його невідповідність вимогам КПК України.
Стаття 2 КПК України зазначає, що завданням кримінального провадження серед іншого є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження і застосування до кожного його учасника належної правової процедури.
Згідно ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.
Відповідно до ст.9 КПК України проявом законності є в тому числі неухильне дотримання слідчим, прокурором вимог КПК України.
Судом встановлено, що обвинувальний акт вказаним вимогам закону не відповідає, з огляду на наступне.
Пунктом 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
При цьому, ч. 1 ст. 91 КПК України регламентовано, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Згідно з положенням п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.
Обвинувачення повинно бути конкретним, обвинувачена особа, реалізує своє право на захист від пред'явленого їй конкретного обвинувачення (відомості про час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
При цьому можливість зміни обвинувачення прокурором під час судового розгляду справи, коли суд звертає увагу на неконкретність обвинувачення на підготовчому судовому засіданні, а прокурор має можливість у стислі терміни усунути вказані порушення, фактично призводить до порушення, як права обвинуваченого на захист, передбачене ст. 20 КПК України через неконкретність обвинувачення, так і на порушення розумних строків судового розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4,5 ст.28 КПК України, що, в кінцевому результаті, призводить по порушень вимог ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ратифіковану Законом України № 475/97- ВР від 17.07.97.
Суд, не оцінюючи доведеність обвинувачення, а лише перевіряючи його з приводу дотримання вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, з метою забезпечення права обвинуваченого знати в чому його обвинувачують, констатує, що воно є неконкретним і не містить, як того вимагає п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, конкретного опису обставин вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, що не відповідає вимогам п.1 ч.1 ст. 91 КПК України з наступних підстав.
Системний аналіз норм кримінального та кримінального процесуального законів України регламентують, що виклад фактичних обставин справи - це формулювання фактичного складу діяння, тобто конкретний опис поведінки особи й інших юридичних фактів, які встановлено (процесуально доведено) та мають кримінально-правове значення й у системному поєднанні утворюють фактичний склад злочину. Водночас таке формулювання не повинно містити абстрактних юридичних формулювань, безпосередньо вжитих у кримінальному законі, оскільки це буде не виклад фактичного складу злочину, а юридичне формулювання обвинувачення.
При вивченні обвинувального акту судом виявлено чимало неточностей, а саме: в обвинувальному акті зазначається, що «22.11.2018, точного часу та місця досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 при особистій зустрічі в м. Запоріжжя повідомили громадянину України ОСОБА_10 про необхідність надання списків іноземців..» та «В подальшому, в невстановленому досудовим розслідування час та місці, у ОСОБА_5 та ОСОБА_9 виник злочинний умисел направлений на особисте, незаконне збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди…». Таким чином, прокурором неконкретно зазначений час виникнення злочинного умислу - чи до 22 листопада 2018 року чи після.
Також, в обвинувальному акті зазначено, що 05.12.2018, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 надали Ахмеду незаконну вказівку зустрітися з громадянами Камеруну і повідомити про необхідність надання працівникам СБУ 2000 доларів США за «не направлення до органів ДМС України інформації, що свідчить про отримання вказаними іноземними громадянами посвідок на тимчасове проживання на основі неправдивої інформації або підроблених документів, що стало б підставою для їх скасування, або ж підставою для відмови органами ДМС в майбутньому в отриманні посвідки на постійне проживання». Тобто, прокурор неконкретно зазначає за вчинення яких саме дій ОСОБА_5 та ОСОБА_9 вимагали неправомірну вигоду і настання яких саме наслідків у зв'язку з невиконанням їх вимог мають відбудитися. Перелічення прокурором ймовірних дій через «або» в обвинувальному акті суперечить вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Крім того, в обвинувальному акті зазначено «на виконання заздалегідь розробленого плану», проте в тексті обвинувального акту відсутній зміст цього плану та не зазначено в чому саме полягає цей план, яка роль кожного з обвинувачених в реалізації цього плану.
Орган досудового розслідування виклав правову кваліфікацію злочину, в якому обвинувачуються ОСОБА_5 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України в наступній редакції: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе і третьої особи за невчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої йому влади, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
Такий виклад правової кваліфікації злочину суперечить диспозиції ст. 368 КК України, яка передбачає відповідальність за : «одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи».
Таке вільне трактування статті кримінального кодексу призвело до неконкретного викладу правової кваліфікації.
Так, прокурор, викладаючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення зазначив, що ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб, отримали неправомірну вигоду для себе і третьої особи, за невчинення в інтересах третьої особи дій.
Орган досудового розслідування, викладаючи в обвинувальному акті фактичні обставини злочину, ніде не зазначив для якої третьої особи обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_9 отримали неправомірну вигоду.
Разом з тим, орган досудового розслідування, викладаючи в обвинувальному акті фактичні обставини злочину, вказав, що ОСОБА_5 та ОСОБА_9 отримали неправомірну вигоду за невчинення дій в інтересах громадян Камеруну.
Тобто, виклад правової кваліфікації дій ОСОБА_5 та ОСОБА_9 містить істотні суперечності та взаємовиключні відомості щодо визначення третьої особи.
Це позбавляє суд можливості з'ясувати, про яку саме фізичну особу (осіб) вказує орган досудового розслідування: про особу, для якої вони отримали неправомірну вигоду або про особу, в інтересах якої не вчинили дії.
Крім того, викладаючи фактичні обставини злочину, прокурор в тексті обвинувального акту не зазначає в чому конкретно виразилося використання ОСОБА_5 та ОСОБА_9 наданої їм влади для отримання неправомірної вигоди.
При прийнятті рішення про повернення обвинувального акту прокурору, суд не вирішував питання про доведеність вини обвинуваченого, не вдавався до оцінки доказів, а лише проаналізував викладені фактичні обставини у співставленні із правовою кваліфікацією його дій слідчим.
Стосовно доводів сторони захисті з приводу не відповідності реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст. 291 КПК України, слід зазначити, що згідно з приписами ч. 1 ст. 89 КПК України, суд повинен вирішувати питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. В разі визнання судом порушення кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, це може вплинути на визнання доказу допустимим, однак лише після дослідження усіх матеріалів провадження, у тому числі і процесуальних документів із зазначеного питання в нарадчій кімнаті, а не на стадії підготовчого провадження. На стадії підготовчого провадження суд позбавлений можливості дослідити зазначені захисниками порушення реєстру матеріалів досудового розслідування.
Суд вважає, що вищезазначені недоліки обвинувального акту є суттєвими, без усунення яких неможливо розпочинати розгляд справи.
У зв'язку з вищенаведеним, обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України підлягає поверненню прокурору для приведення його у відповідність з вимогами ст. 291 КПК України.
Керуючись п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №62018000000000003 від 29 листопада 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України з доданими до нього матеріалами - повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні.
На ухвалу суду про повернення обвинувального акту прокурору може бути подана апеляція до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом 7 діб з дня її проголошення.
Повний текст ухвали виготовлено 02.02.2021.
Суддя ОСОБА_1