П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
27 січня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/6190/20
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.
Місце та час укладення судового рішення « 14:25», м.Одеса
Повний текст судового рішення складений 02.11.2020р.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
за участю секретаря судового засідання Синіговець А.В.,
представника позивача Чорного О.В., представника відповідача Пояркової К.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
13.07.2020р. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів від 16.06.2020р.: №10-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 у вигляді звільнення з посади державної служби»; №324-0 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлення її на посаді начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області; стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначено, що припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішим видом відповідальності державного службовця, який вчинив діяння несумісне з посадою. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього Присягою обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади. Однак, таких обставин при винесенні оскаржуваних наказів встановлено не було. Ствердження про неналежну організацію позивачем роботи не відповідає дійсності. З моменту призначення на посаду та до звільнення зі служби позивач сумлінно виконувала свої посадові обов'язки, про що свідчать неодноразові заохочення та подяки керівництва ГУ ДПС в Одеській області.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27.10.2020р. позов задоволений з підстав того, що відповідачем необґрунтовано застосовано до позивача найсуворіший вид дисциплінарного стягнення та не визначено, у чому саме полягає порушення нею Присяги державного службовця.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи вимог закону, внаслідок чого просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Апелянт наполягає на тому, що оскаржені накази про звільнення ОСОБА_1 зі служби прийняті ГУ ДПС в Одеській області на підставі у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням наданих повноважень, своєчасно, що виключає їх протиправних характер.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом встановлено, що наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 10.09.2019р. №145-о призначено ОСОБА_1 на посаду начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, у порядку переведення з Офісу Великих платників податків ДПС. /т.1 а.с.143/
13.03.2020р. Департаментом відомчого контролю Державної податкової служби України проведено тематичну перевірку стану організації роботи Головного управління ДПС в Одеській області, за результатом якої складено акт №148/99-00-03-01-03-14 та доповідну записку від 02.04.2020р. №169/99-00-03-01-03-13, рекомендовано ініціювати дисциплінарне провадження, щодо начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_1 /т.1 а.с.23-74/
Доповідною запискою начальника управління забезпечення роботи Головного управління ДПС в Одеській області від 08.05.2020р., на підставі вищезазначених документів, рекомендовано в. о. начальника Головного управління ДПС в Одеській області порушити дисциплінарне провадження щодо начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ОСОБА_1 /т.1 а.с.152-155/
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 25.05.2020р. №2017, керуючись Законом України «Про державну службу» та Порядком здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019р. №1039, порушено дисциплінарне провадження стосовно начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_1 , в діях якої вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого п.5 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу». /а.с.151/
04.06.2020р. ОСОБА_1 надано пояснення з приводу проведення дисциплінарного провадження. /т.1 а.с.161-166/
04.06.2020р. дисциплінарною комісією внесено начальнику Головного управління ДПС в Одеській області пропозицію щодо продовження строку здійснення дисциплінарного провадження стосовно начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_1 до 24.06.2020р. /т.1 а.с.203/
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 05.06.2020р. №2301 продовжено строк здійснення дисциплінарного провадження стосовно начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_1 до 24.06.2020р. /т.1 а.с.204/
Поданням дисциплінарної комісії від 15.06.2020р. рекомендовано застосувати до начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби. /а.с.206-211/
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 16.06.2020р. №10-дс, на підставі зібраних матеріалів, керуючись п.1 ч.2 ст. 65, ст.ст. 66, 77 Закону України «Про державну службу», за порушення Присяги державного службовця, що виразилось у несумлінному виконанні своїх службових обов'язків, визначених п.п.3.3.1-3.3.4 розділу 3 Положення про управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, затвердженого наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 30.08.2019р. №11 та призвело до незабезпечення виконання підлеглими процедури 2.2.40.4 та 2.2.43.1 функцій 2.2.40 та 2.2.43 вищезазначеного положення під час проведення контрольно-перевірочних заходів, що призвело до вагомих недоліків, встановлених тематичною перевіркою ДПС, начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби. /т.1 а.с.212/
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 16.06.2020р №324-о припинено державну службу та звільнено з 16.06.2020р. ОСОБА_1 з посади начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області на підставі п.4 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу». /т.1 а.с.22/
Не погоджуючись з наказами про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільненням, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
Спірні правові відносини врегульовані Законом України «Про державну службу» та Порядком здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.2019р. №1039 (надалі - Порядок №1039).
Частинами 1,2 ст.1 Закону України «Про державну службу» передбачено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.
Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Згідно п.4 ч.1 ст.2 Закону України «Про державну службу» посада державної служби - визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов'язками у межах повноважень, визначених ч.1 ст.1 цього Закону.
Відповідно до п.3.1. Положення про Управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, затвердженого наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 31.08.2019р. №11 Управління очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади за погодженням з керівником відповідного структурного підрозділу ДПС, за напрямом діяльності якого призначається кандидат на посаду. /т.1 а.с.136-203/
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 10.09.2019р. №145-о призначено ОСОБА_1 на посаду начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, у порядку переведення з Офісу Великих платників податків ДПС. /т.1 а.с.143/
Тобто, ОСОБА_1 була державним службовцем та перебувала на посаді державної служби категорії «Б».
Пунктом 10 ч.1 ст.2 Закону України «Про державну службу» передбачено, що службова дисципліна - неухильне додержання Присяги державного службовця, сумлінне виконання службових обов'язків та правил внутрішнього службового розпорядку.
Відповідно до ч.1 ст.64 Закону України «Про державну службу» за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно ч.1 ст.65 Закону України «Про державну службу» підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Відповідно до ч.1 ст.69 Закону України «Про державну службу» для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).
Відповідно до ч.10 вищезазначеної статті результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.
Згідно з ч.11 вищезазначеної статті суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов'язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.
Згідно ч.1 ст.71 Закону України «Про державну службу» порядок здійснення дисциплінарного провадження затверджується Кабінетом Міністрів України.
Порядок здійснення дисциплінарного провадження визначає, зокрема: 1) повноваження та порядок роботи дисциплінарної комісії; 2) порядок формування дисциплінарної комісії; 3) порядок здійснення дисциплінарного провадження у разі неможливості утворення або функціонування дисциплінарної комісії у державному органі.
Частиною 2 п.1 Порядку №1093 передбачено, що процедура здійснення дисциплінарного провадження передбачає: прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження; формування дисциплінарної комісії та її склад; визначення повноважень дисциплінарної комісії; визначення основних засад роботи дисциплінарної комісії; формування дисциплінарної справи; прийняття рішення за результатами розгляду дисциплінарної справи.
Пунктами 3-5 Порядку №1093 визначено, що рішення про порушення дисциплінарного провадження приймає, зокрема, керівник державної служби в державному органі (далі - керівник державної служби) - щодо інших державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В».
Дисциплінарне провадження розпочинається з моменту прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження та завершується прийняттям рішення про накладення на державного службовця, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження (далі - державний службовець), дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.
Строк здійснення дисциплінарного провадження визначається міністром або суб'єктом призначення з урахуванням встановленого законодавством строку притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності.
Тривалість здійснення дисциплінарного провадження не може перевищувати 45 календарних днів. За потреби зазначений строк може бути продовжений міністром або суб'єктом призначення, але не більш як до 60 календарних днів.
Так, наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 25.05.2020р. №2017 порушено дисциплінарне провадження стосовно начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_1 , в діях якої вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого п.5 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу». /а.с.151/
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 05.06.2020р. №2301 продовжено строк здійснення дисциплінарного провадження стосовно начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_1 до 24.06.2020р. /т.1 а.с.204/
Отже, дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 почалося 25.05.2020р. та закінчилося 16.06.2020р., тобто не перевищило строк у 60 календарних днів.
Згідно п.п.7, 8 Порядку №1093 для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія.
Дисциплінарну комісію стосовно інших державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», утворює керівник державної служби у кожному державному органі.
Пунктом 13 Порядку №1093 передбачено, що дисциплінарна комісія у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами, що регулюють питання здійснення дисциплінарних проваджень, і цим Порядком.
Як вбачається з матеріалів справи, дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 здійснювалося Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Головного управління ДПС в Одеській області на підставі повноважень наданих Законом України «Про державну службу» та Порядком №1093.
Згідно п.п.24, 25 Порядку №1093 з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.
Дисциплінарна справа повинна містити: дату і місце її формування; підстави для відкриття дисциплінарного провадження; характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, та/або акт про відмову від надання таких пояснень; пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження (за наявності); належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії у державному органі з висновком про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.
В період з 25.05.2020р. по 16.06.2020р. дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Головного управління ДПС в Одеській області сформована дисциплінарна справа №35, яка, зокрема, містить пояснення самої ОСОБА_1 /т.1 а.с.149-213/
Згідно з п.п.33, 34 Порядку №1093 комісія, дисциплінарна комісія розглядає належним чином сформовану дисциплінарну справу та за результатами такого розгляду приймає рішення про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, про що зазначається у протоколі засідання.
Комісія, дисциплінарна комісія повинна встановити: чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження; чи містять дії державного службовця ознаки дисциплінарного проступку; чим характеризується дисциплінарний проступок, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до державної служби; чи підлягає державний службовець притягненню до дисциплінарної відповідальності; який вид дисциплінарного стягнення може бути застосований до державного службовця.
Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії.
Пропозиція (подання) готується Комісією, дисциплінарною комісією після прийняття рішення за результатами розгляду дисциплінарної справи та підписується усіма її членами, які брали участь у голосуванні.
Так, поданням дисциплінарної комісії від 15.06.2020р. рекомендовано застосувати до начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби. /а.с.206-211/
У поданні визначено, що дисциплінарною комісією встановлено: тематичною перевіркою встановлено, що управлінням податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Одеській області на неналежному рівні організовано роботу із відпрацювання суб'єктів господарювання, що скористались послугами «сумнівних» підприємств, щодо яких наявна інформація в обліковій картці суб'єкта фіктивного підприємництва (СФП), на суму щонайменше 8,1 млн. грн. ПДВ. Так, по ГУ ДПС в Одеській області залишаються невідпрацьованими 11 СГД (TOB «Дженералс Інвест» (42793781), ТОВ «Аром Лайт» (42793603), ФГ «Агрофірма Бургуджі» (32009355), ПП «Аф Ташлик» (34922395), ТОВ «Даблен» (42537977), ТОВ «Секунда Інвестмент» (42786617), ТОВ «Оресанта» (42856034), ПП «Інтекст» (33850021), МП у формі ТОВ «Колійник» (13919207), ТОВ «Люрєль» (42519484), ТОВ «ТП Автоколонна №491» (42138908)), які у 2019 році скористалися послугами підприємств, по яким у вересні 2019 року - січні 2020 року заповнені облікові картки суб'єкта фіктивного підприємництва на суму податкового кредиту з ПДВ 6 823,7 тис. гривень;
не у повній мірі налагоджено роботу Головного управління ДПС в Одеській області у частині відпрацювання взаємовідносин суб'єктів господарювання Одеського регіону із ризиковими контрагентами, щодо яких наявна інформація про внесення до ЄРДР запису про вчинення кримінального правопорушення, що мають ознаки злочину, передбаченого статтями 205, 212, 358, 366 КК України;
мають місце факти, де посадовими особами управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Одеській області за наявності підстав, що свідчать про ризиковість господарських операцій, при проведенні контрольно-перевірочних заходів по ДП «Куліндорівський комбінат хлібопродуктів» Державного агентства резерву України (05519327), ТОВ «Електроеталон» (33647722),ТОВ «Хімагро» (39341579), ТОВ «Трансферрі» (34368952), ПрАТ «Ремонтно-будівельна дільниця «Одесголовпостач» (05514198), ТОВ «Модультехсервіс» (35417649), ТОВ «Бетонні покриття та технології» (41517968), ТОВ «Альба Верітас» (42178008) не досліджено наявні сумнівні операції з постачальниками, які поставлені товари не придбали, не імпортували та ймовірно не виробляли;
не забезпечено організацію та проведення документальних позапланових виїзних перевірок окремих суб'єктів господарювання у зв'язку із виявленням у них розбіжностей між даними податкових декларацій з ПДВ та ЄРПН (за переданими службовими записками територіальних управлінні Головного управління ДПС в Одеській області) на суму більше 42,2 млн. грн. ПДВ (по сумах розбіжностей більше 100 тис. грн. ПДВ);
не забезпечено єдиного підходу до формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків, і установленого Порядком формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.06.2015 № 524, стосовно наявних ризиків високого ступеню.
Враховуючи вищенаведене, дисциплінарна комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 не здійснила належний контроль за підлеглими, як це передбачено п.3.3.1 - п.3.3.4
Положення про управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, затвердженого наказом 30.08.2019р. №11, що призвело до незабезпечення виконання процедури 2.2.40.4 та 2.2.43.1 функцій 2.2.40 та 2.2.43 Положення під час проведення контрольно -
перевірочних заходів: ДП «Куліндорівський комбінат хлібопродуктів» Державного агентства резерву України, ТОВ «Хімагро», ТОВ «Трансферрі», ПАТ «Ремонтно-будівельна дільниця «Одесаголовпостач», ТОВ «Модультехсервіс», ТОВ «Бетонні покриття та технології», ТОВ «Альба Верітас», зокрема, під час проведення документальних перевірок зазначених суб'єктів господарювання не досліджено наявні сумнівні операції з постачальниками на загальну суму 18,5 млн. грн.
В діях начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_1 наявні ознаки здійснення дисциплінарного проступку, передбаченого п.1 ч.2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», а саме порушення Присяги державного службовця в частині несумлінного виконання службових обов'язків визначених п.3.3.1 - п.3.3.4 Положення про управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, затвердженого наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 30.08.2019 №11, що виразилось у незабезпечені виконання підлеглими процедури 2.2.40.4 та 2.2.43.1 функцій 2.2.40 та 2.2.43 Положення про управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування, затвердженого наказом Головного управління ДПС в Одеській області №11 від 30.08.2019р. під час проведення контрольно-перевірочних заходів та призвело до вагомих недоліків, встановлених тематичною перевіркою ДПС. /т.1 а.с.206-211/
Відповідно до п.2.2.40.4 та п. 2.2.43.1 функцій 2.2.40 та 2.2.43 Положення про управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, затвердженого наказом Головного управління ДПС в Одеській області №11 від 30.08.2019р. основні функції: функція аналітично-інформаційного забезпечення контрольно-перевірочної роботи, зокрема, аналіз матеріалів контрольно-перевірочної роботи, інформація про схеми мінімізації, порушення податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДПС, виявлені при проведенні контрольно-перевірочної роботи;
функція організація проведення документальних перевірок юридичних осіб, зокрема, проведення, координація документальних (планових та позапланових, крім пп.78.1.8 в частині законності дарування заявленого до відшкодування з бюджету податку на додану вартість 78.1.13 п.78.1 ст.78 ПКУ) перевірок, зустрічних звірок у межах зазначених перевірок юридичних осіб, розробка програм здійснення перевірок з урахуванням особливостей їх діяльності.
Разом з тим, п.3.3.1 - п.3.3.4 Положення про управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, затвердженого наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 30.08.2019р. №11 визначено повноваження начальника управління.
При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції, за аналізом внесеного керівнику Головного управління ДПС в Одеській області подання від 15.06.2020р., не вбачається ознак виконання дисциплінарною комісією покладених п.33 Порядку №1093 обов'язків, оскільки дисциплінарна комісія прийняла встановлені в акті від 13.03.2020р. №148/99-00-03-01-03-14 «Про результати тематичної перевірки стану організації роботи Головного управління ДПС в Одеській області» обставини за порушення вчинені позивачем, без дослідження: чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження; чи містять дії державного службовця ознаки дисциплінарного проступку; чим характеризується дисциплінарний проступок, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до державної служби; чи підлягає державний службовець притягненню до дисциплінарної відповідальності; який вид дисциплінарного стягнення може бути застосований до державного службовця.
Так, під час оцінки проведеної позивачем роботи на посаді начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування фактичного аналізу такої роботи здійснено не було.
Дійсно, дисциплінарною комісією вказано, які дії позивач могла б додатково вчинити до тих обсягів роботи, які фактично були виконані. Втім, аналізу виконаних завдань в розрізі організаційної роботи управління, кількості та якості проведених перевірок та встановлених за їх результатом порушень норм валютного, податкового та іншого законодавства відповідачем не проведено. В такому випадку, оцінка залишків невиконаних позивачем завдань згідно посадової інструкції позбавлена порівняльної ознаки - неможливо встановити обсяги такої роботи у відношенні до вже виконаної та надати їй адекватну та обґрунтовану оцінку.
Відповідачем при оцінці службової діяльності позивача вказується на виконання нею повноважень не у повній мірі, втім належного обґрунтування того, яка міра виконаної роботи може вважатись повною, а тим паче такою, що не порушує Присягу державного службовця, дисциплінарною комісією у вищезазначеному поданні не зазначено.
Дисциплінарна комісія у поданні вказала, що «мають місце факти, де посадовими особами управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області за наявності підстав, що свідчать про ризиковість господарських операцій, при проведенні контрольно-перевірочних заходів не досліджено наявні сумнівні операції з постачальниками, які поставлені товари не придбавалися, не імпортувалися та ймовірно не вироблялися».
Разом з тим, матеріали дисциплінарного провадження не містять зведеної інформації про: дату, час та місце таких фактів; які саме посадові особи були учасниками таких подій; які контрольно-перевірочні заходи здійснювались; які документи при цьому досліджувались; з яких підстав сформовані такими посадовими особами висновки є необґрунтованими; яка ступінь вини у вказаних подіях саме позивача тощо.
Відповідач, посилаючись на узагальнюючу інформацію, не відтворює подій, які вважає порушеннями, допущеними позивачем, що призвело до притягнення до дисциплінарної відповідальності.
В частині формування плану-графіку документальних планових перевірок платників податків, суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що до повноважень начальника управління (посада, яку обіймала позивач) не відноситься затвердження такого плану-графіка, а входить лише надання пропозицій щодо включення до нього конкретних платників податків.
Тобто, надані позивачем пропозиції були погоджені та затверджені керівником. Доказів існування зауважень щодо наданих позивачем пропозицій до суду не надано.
Таким чином, дисциплінарною комісією не вчинено дій щодо дослідження обставин, що стали підставою порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 , а також не встановлено наявність невиконання або неналежного виконання посадових обов'язків ОСОБА_1 , визначених законами та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни, що б свідчило, відповідно до ч.1 ст.64 Закону України «Про державну службу» про наявність дисциплінарного проступку.
Відповідно до ст.66 Закону України «Про державну службу» до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.67 Закону України «Про державну службу» дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.
Обставинами, що пом'якшують відповідальність державного службовця, є: 1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; 2) попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень; 3) високі показники виконання службових завдань, наявність заохочень та урядових відзнак, урядових і державних нагород; 4) вжиття заходів щодо попередження, відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди; 5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; 6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.
Відповідно до ч.2 ст.74 Закону України «Про державну службу» дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.
Водночас, відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про державну службу», особа, призначена на посаду державної служби вперше, публічно складає Присягу державного службовця такого змісту: «Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов'язки».
З тексту Присяги вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.
Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов'язання державного службовця.
Окрім того, порушення Присяги характеризується наступним чином: скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам; порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби; підрив довіри до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.
Звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.
Необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.
Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстав припинення державної служби за порушення Присяги, мають бути висновки, що встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.
Порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов'язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов'язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.
При цьому, державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.
Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Однак, вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що обґрунтованість кваліфікації дій (бездіяльності) ОСОБА_1 , як порушення Присяги державного службовця не підтверджена у поданні дисциплінарної комісії від 15.06.2020р.
При цьому, аргументів щодо неможливості застосування іншої, ніж передбачено у поданні дисциплінарної комісії від 15.06.2020р., санкції відповідачем не надано.
Статтею 75 Закону України «Про державну службу» передбачено, що перед накладенням дисциплінарного стягнення суб'єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення. Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі
Згідно з ст.76 Закону України «Про державну службу» державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення.
За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.
Однак, дисциплінарна справа №35 стосовно ОСОБА_1 не містить доказів ознайомленням позивача з поданням дисциплінарної комісії від 15.06.2020р., як і не містить доказів надання ОСОБА_1 письмових пояснень суб'єкту призначення, перед накладенням дисциплінарного стягнення.
Згідно з ч.2 ст.77 Закону України «Про державну службу» у рішенні про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.
Відповідно до ст. 64 Закону України «Про державну службу» державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом, за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни.
У рішенні про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення. (ч.2 ст.77 Закону України «Про державну службу»).
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 16.06.2020р. №10-дс, на підставі зібраних матеріалів, керуючись п.1 ч.2 ст.65, ст.ст.66, 77 Закону України «Про державну службу», за порушення Присяги державного службовця, що виразилось у несумлінному виконанні своїх службових обов'язків, визначених п.п.3.3.1-3.3.4 розділу 3 Положення про управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, затвердженого наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 30.08.2019р. №11 та призвело до незабезпечення виконання підлеглими процедури 2.2.40.4 та 2.2.43.1 функцій 2.2.40 та 2.2.43 вищезазначеного положення під час проведення контрольно-перевірочних заходів, що призвело до вагомих недоліків, встановлених тематичною перевіркою ДПС, начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби. /т.1 а.с.212/
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 16.06.2020р №324-о припинено державну службу та звільнено з 16.06.2020р. ОСОБА_1 з посади начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області на підставі п.4 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу». /т.1 а.с.22/
Згідно п.4 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.
Враховую вищевикладене колегія суддів, вважає, що накази Головного управління ДПС в Одеській області від 16.06.2020р. №10-дс та від 16.06.2020р №324-о прийняті суб'єктом призначення без наявності підстав передбачених Законом України «Про державну службу», оскільки подання дисциплінарної комісії від 15,06.2020р., не відповідає п.33 Порядку №1093 та не містить обґрунтувань щодо порушення позивачем Присяги державного службовця.
Отже, порушене відповідачем право позивача на проходження державної служби підлягає відновленню шляхом скасування наказів Головного управління ДПС в Одеській області від 16.06.2020 року №10-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 у вигляді звільнення з посади державної служби» та від 16.06.2020 р. №324-о «Про звільнення ОСОБА_1 », а також поновлення її на посаді.
Відповідно до ст.94 КЗпП України та ст.1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена як правило у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану роботу.
Сплата коштів за вимушений прогул є гарантією особи та виконує компенсаторну функцію у відносинах незаконного її звільнення, впливає на відносини соціального захисту, право на яке визначено ст.46 Конституції України.
Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, відповідно до абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (надалі - Порядок №100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно з п.5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).
При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.
Згідно довідки Головного управління ДПС в Одеській області від 17.08.2020р. №293/г/15-3213-02-09 середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні повні два місяці (квітень, травень 2020р.) становить 4256,68грн. Таким чином, середньоденний заробіток позивача становить 709,45грн. (42637,54/6). /т.1 а.с.131/
Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня наступного після звільнення (17.06.2020р.) та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника (27.10.2020р.), що становить 92 робочих дня.
Отже, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 64559,95грн. (709,45грн. х 92), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції при вирішенні справи вірно застосував норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 03.02.2021р.
Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.