21 січня 2021 р. № 400/4269/20
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мельника О.М. розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом:Департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20,м.Миколаїв,54001
до відповідача:Управління Південного офісу Держаудитслужби України в Миколаївській області, вул. Спаська, 42-А, м.Миколаїв,54001 Південний офіс Держаудитслужби, вул. Канатна, 83,мОдеса,Одеська область,65107
треті особи:Товариство з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна фірма "Елітмайстер", вул. Космонавтів, 81, офіс 803, м.Миколаїв,54028
про:визнання протиправним та скасування висновку від 18.08.2020 про результати моніторінгу закупівлі № UA-2020-07-29-002105-с,
Департамент енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради (надалі-позивач) звернувся з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (надалі-відповідач), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна фірма «Елітмайстер» (надалі - третя особа) з вимогами визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 18.09.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-29-002105-с (надалі-Закупівля).
В обгрунтуванні позивних вимог позивач зазначає, що ним був оголошений тендер на закупівлю робіт за процедурою відкритих торгів по об'єкту: «Капітальний ремонт з проведенням заходів енергозбереження і енергоефективності будівлі Миколаївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №42 за адресою м. Миколаїв вул.. Електронна, 73. Коригування» (ДК 021: 2015-45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація), ідентифікатор закупівлі: UA-2020-07-29-002105-с.
Рішенням тендерного комітету департаменту учасника торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна фірма «Елітмайстер'було визнано переможцем та 07.09.2002 року було укладено договір підряду № 469 з ціною 35699988,00 грн. з ПДВ.
18.09.2020 року відповідачем було складено висновок за результатами моніторингу закупівлі Департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради UA-2020-07-29-002105-с, відповідно до якого виявлено наступні порушення:
1. встановлено порушення законодавства в частині не оприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу.
2. встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).
3. встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель (за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення п.8 ч. 2 ст. 21 Закону).
З посиланням на норми Закону України «Про публічні закупівлі» позивач вважає висновок відповідача за результатами моніторингу, що замовником не оприлюднено річний план (зміни до річного плану), протиправним, необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб.
Відповідач позовні вимоги не визнав, до канцелярії суду надав відзив від 30.10.2020, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування відзиву зазначив, що відповідно до наказу від на підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 в редакції Закону України від 19.09.2019 р. № 114-ІХ (далі - Закон № 922) Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - Управління) було прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт з проведенням заходів енергозбереження і енергоефективності будівлі Миколаївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №42 за адресою м. Миколаїв вул.. Електронна, 73. Коригування» (ДК 021: 2015-45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація), ідентифікатор закупівлі: UA-2020-07-29-002105-с.
За результатами моніторингу було складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який 18.09.2020 року оприлюднено в електронній системі закупівель. Відповідно до висновку було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
На цих підставах просить відмовити в позовних вимогах позивача.
Ухвалою від 06.10.2020 року провадження у справі відкрито та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження на 02.11.2020 року на 14:20 год.
30.10.2020 року відповідач надав до суду клопотання про заміну відповідача по справі на належного.
Ухвалою суду від 05.11.2020 року залучено Південний офіс Держаудитслужби як другого відповідача у справі.
09.11.2020 року від позивача через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив в якій останній вказує, що твердження відповідача не відповідають дійсності та просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
12.11.2020 року відповідач надав до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив, що вважає аргументи позивача необґрунтованими та безпідставними, у зв'язку з чим вони підлягають відхиленню.
Представник позивача 24.11.2020 року надав до суду клопотання про розгляд справи в порядку письмово провадження. Відповідач та третя особа в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду повідомлені належним чином.
Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України суд, перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч.5 ст. 250 КАС України).
Розглянувши матеріали та з'ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.
18.08.2002 року відповідачем було складено висновок за результатами моніторингу закупівлі Департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради UA-2020-07-29-002105-с, відповідно до якого виявлено наступні порушення:
- на порушення вимог п.8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкрити торгів не містить інформацію про мову (мови), якою повинні готуватися тендерні пропозиції;
- на порушення абз.1 та 2 п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Інженерно-будівельна фірма «Елітмайстер»;
- на порушення п. 10 ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не оприлюднив протягом трьох робочих днів з дати укладення договору невід'ємну частину цього договору.
Вважаючи спірний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.
Відповідно до ст.. 19 Конституції України (тут і далі нормативно-правові акти наведені у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.15 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі Закон №922, в редакції чинній до 19.04.2020).
Відповідно до положень пункту 11 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За змістом статті 7-1 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У пункті 3 Констатуючої частини висновку від 18.09.2020 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов'язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема: 1) вжити заходи щодо розірвання договору; 2) оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
Таким чином, відповідач у спірному висновку визначив конкретні заходи (варіанти поведінки), яких слід вжити позивачу для усунення порушень.
Водночас, досліджуючи дотримання позивачем порядку заповнення Повідомлення, суд враховує наступне.
Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Так, на виконання наведених вимог Закону України «Про публічні закупівлі» позивач, у встановлений законом строк, оприлюднив через електронну систему закупівель документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, зокрема договір у повному обсязі.
В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, рішення суб'єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 КАС України, зобов'язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Необхідно зауважити, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у п. 3 констатуючої частини самого оскаржуваного висновку.
Водночас, на думку суду саме встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.
Беручи до уваги наведене вище в сукупності, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, а оскаржуваний висновок таким, що підлягає скасуванню в частині.
Відповідно до ч.1, ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію суду не довів та не обґрунтував її належним чином, не надав достатніх доказів, які б підтверджували наявність фактів, зазначених в його рішенні про коригування митної вартості товару, чим порушив права позивача.
Керуючись статтями 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-
1. Позов Департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 41210490) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Канатна,83 (вул. Спаська,42-а, м. Миколаїв, 54001),Одеса,Одеська область, 65017, код ЄДРПОУ 40477150) задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 18.09.2002 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-29-002105-с.
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Канатна,83 (вул. Спаська,42-а, м. Миколаїв, 54001),Одеса,Одеська область, 65017, код ЄДРПОУ 40477150) на користь Фермерського господарства «ДЕМЕТРА К» (вул.. Янтарна, 5, СМТ Криве Озеро, Кривоозерський район, Миколаївська область, 55104, код ЄДРПОУ 35596717) сплачений судовий збір в сумі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні -00 копійок).
Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження 30 днів з дня складання повного судового рішення. Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.
Суддя О.М. Мельник