29 грудня 2020 рокуЛьвівСправа № 569/7918/19 пров. № А/857/15987/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді Шавеля Р.М.,
суддів Улицького В.З. та Запотічного І.І.,
з участю секретаря судового засідання - Омеляновської Л.В.,
а також сторін (їх представників):
від позивача - не з'явився;
від відповідачів - не з'явилися;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу громадянки Азербайджану ОСОБА_1 на рішення Рівненського міського суду Рівненської обл. від 07.10.2020р. в адміністративній справі за позовом громадянки Азербайджану ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби в Рівненській обл., завідувача сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Рівненського міського відділу Управління Державної міграційної служби в Рівненській обл. Гисюка Назарія Ігоровича про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України із забороною в'їзду на три роки (суддя суду І інстанції: Ковальова І.М., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 10 год. 55 хв. 07.10.2020р., м.Рівне, дата складання повного тексту рішення суду: не зазначена),-
22.04.2019р. позивач громадянка Азербайджану ОСОБА_1 звернулася до суду із адміністративним позовом, у якому, із урахуванням поданої під час розгляду справи заяви про зміну (доповнення) підстави позову, просила визнати протиправним та скасувати рішення № 12 від 11.04.2019р. про примусове повернення з України із забороною в'їзду на три роки стосовно неї, прийняте відповідачем завідувачем сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Рівненського міського відділу /МВ/ Управління Державної міграційної служби /ДМС/ в Рівненській обл. Гисюком Н.І. (а.с.1-4, 40-47).
Ухвалою суду від 11.06.2019р. залучено до участі в справі у якості співвідповідача Управління ДМС в Рівненській обл. (а.с.38-39).
Рішенням Рівненського міського суду Рівненської обл. від 07.10.2020р. в задоволенні заявленого позову відмовлено (а.с.111-119).
Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржила позивач громадянка Азербайджану ОСОБА_1 , яка покликаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення у справі, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до невірного вирішення спору, просить рішення суду скасувати та винести нову постанову, якою заявлений позов задовольнити (а.с.121-127).
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до вимог діючого законодавства підрозділ територіального органу ДМС не наділений повноваженнями по прийняттю рішень про примусове повернення іноземців.
Окрім цього, аналіз правової норми ч.2 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» свідчить про те, що уповноважені органи державної влади, приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни походження, не зобов'язані одночасно приймати рішення про заборону в'їзду цієї особи на територію України; такі їх повноваження мають дискреційний характер. Наведеною нормою не визначені підстави для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на три роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
Приймаючи оскаржуване рішення органом ДМС не встановлено наявності будь-якої з передбачених ст.13 вказаного Закону підстав для застосування обмеження у виді заборони на в'їзд на територію України.
Разом з тим, суд не надав належної оцінки щодо можливості та потреби органу ДМС прийняти рішення, яким було заборонено позивачу в'їзд на територію України. Окрім явної відсутності підстав для застосування обмеження у виді заборони на в'їзд на територію України, відповідач, приймаючи спірне рішення про примусове повернення, не дотримався одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень, що може призвести до негативних наслідків для позивача.
Вся сім'я позивача, включаючи чоловіка і дітей, на законних підставах перебувають на території України. Судом не вмотивовано наявність жодного з перелічених ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод критеріїв, тому, таке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 Конвенції не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.
Відповідач помилково покликався в обґрунтування своєї позиції на те, що позивач притягалася до адміністративної відповідальності як на підставу прийняття рішення про примусове повернення з України із забороною в'їзду на 3 роки. При цьому, суд проігнорував той факт, що на момент ухвалення рішення органу ДМС № 12 від 11.04.2019р. постанова ПН МРВ № 024851 від 11.04.2019р. не набрала законної сили, а тому не могла бути врахована у такому рішенні органу ДМС.
З обставин справи вбачається, те що ОСОБА_1 звернулася до органу ДМС із заявою про надання дозволу на імміграцію 10.01.2018р. Рішення про надання дозволу на імміграцію було прийняте 23.04.2018р.
Разом з тим, копія рішення про надання дозволу на імміграцію позивачу не надсилалася, та нею не отримувалася до 19.04.2019р. Орган ДМС вказував на те, що такий дозвіл надсилався на адресу позивача, проте матеріали справи не містять будь-яких доказів, які б достовірно стверджували факт надіслання відповідачем дозволу на імміграцію у встановленому Законом порядку.
Водночас, органом ДМС не надано доказів про те, що ним вживалися будь-які заходи, спрямовані на запобігання адміністративним порушенням, а також на сприяння реалізації прав біженців та інших категорій мігрантів, зокрема ОСОБА_1 .
Більш того, з обставин справи вбачається, що саме неналежне виконання органом ДМС та численні їх порушення не сприяли ОСОБА_1 у реалізації її прав як мігранта. Орган ДМС всупереч вимог закону не надав копії дозволу заявнику, не повідомляв протягом тривалого часу про розгляд її заяви про надання дозволу на імміграцію.
Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
У зв'язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч.4 ст.229 КАС України не здійснювалося. Також в порядку ч.3 ст.268, ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.
Як встановлено під час судового розгляду справи, громадянка Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , здійснила останній в'їзд в Україну 16.12.2017р. через міжнародний аеропорт «Київ-Жуляни» за паспортом громадянина Азербайджану для виїзду за кордон НОМЕР_1 (а.с.21).
В Україну приїхала у приватних справах до чоловіка громадянина Азербайджану ОСОБА_2 , який має дозвіл на постійне проживання в Україні та сина громадянина Азербайджану ОСОБА_3 , який має дозвіл на тимчасове проживання в Україні.
10.01.2018р. позивач звернулася до Здолбунівського РС Управління ДМС України в Рівненській обл. із заявою про отримання дозволу на імміграцію в Україну (а.с.27-28).
Рішенням № 5760 від 23.04.2018р. позивачу надано дозвіл на імміграцію в Україну на підставі п.6 ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію» як особі, яка є дружиною іммігранта; згаданий дозвіл був дійсний до 23.04.2019р. (а.с.59).
16.03.2018р. закінчився дозволений строк перебування позивача на території України, проте вона територію України вчасно не залишила, чим порушила Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Свої дії пояснює тим, що подала документи на імміграцію та чекала відповіді. До Управління ДМС України в Рівненській обл. за продовженням строку свого перебування не зверталася.
Позивач не вжила заходів щодо легалізації свого перебування в порядку, визначеному законодавством, виїзд з території держави у встановлені законом строки не здійснила. Звідси, за висновками відповідача позивач вважається такою, яка знаходиться в державі Україна на нелегальному положенні.
11.04.2019р. позивач була притягнута до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП за порушення правил перебування на території України, а саме за перебування на території України понад встановлені законом строки.
На підставі ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» завідувачем сектору запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Рівненського міського відділу Управління ДМС України в Рівненській обл. Гисюком Н.І. прийнято рішення від 11.04.2019р. про примусове повернення з України громадянки Азербайджану ОСОБА_1 , із забороною в'їзду на три роки та зобов'язано її покинути територію України у термін до 10.05.2019р. (а.с.25-26).
Під час вирішення питання про примусове повернення відповідачем встановлено, що позивач не підпадає під захист ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижу гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Враховуючи викладене та на підставі положень ст.26 вказаного Закону відповідач дійшов до висновку про необхідність примусового повернення за межі України громадянки Азербайджану ОСОБА_1 , та зобов'язання її покинути територію України у термін до 10.05.2019р. із забороною в'їзду в державу строком на 3 роки, до 11.04.2022р.
Відповідно до обліків Рівненського міського відділу Управління ДМС України в Рівненській обл. позивач у 2014, 2017 та 2018 роках притягувалась до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП.
Також позивач не виконала адміністративне стягнення у вигляді штрафу 510 грн., накладене на неї у 2014 році; в 2015 та 2017 роках стосовно позивача приймалися рішення щодо її примусового повернення з України.
Таким чином, громадянка Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , неодноразово грубо порушувала законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; продовжує злісно ухилятися від виїзду з України.
Приймаючи рішення по справі та відмовляючи у задоволенні заявленого позову, суд першої інстанції виходив з того, що згідно наявних у справі доказів дії позивача по перебуванню на території України поза межами визначених строків вказують про наявність в її діях ознак нелегального мігранта, який порушує законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Надання нелегальному мігранту дозволу на імміграцію в Україну не є правовою підставою для автоматичного залишення його на території України поза межами встановлених строків без вжиття з його сторони відповідних заходів стосовно продовження строків такого перебування.
Оформлення посвідки на постійне проживання можливе за умови перебування на території України на законних підставах та надання дозволу на імміграцію.
В судовому засіданні позивач та представник позивача не надали суду письмових доказів наявності законних підстав для перебування позивача на території України більше граничного строку, встановленого законодавством для тимчасового в'їзду іноземців. Також не надано суду доказів на підтвердження вжиття заходів, спрямованих на легалізацію свого перебування, тому суд не приймає до уваги твердження позивача про відсутність події адміністративного правопорушення, оскільки вона має дійсний дозвіл на імміграцію, виданий 23.04.2008р. (дійсний до 24.04.2019р.), через що у неї виникло право на залишення в Україні.
Також позивачем не доведено наявності факту порушень її прав, свобод, інтересів, вчинених або допущених відповідачем у спірних правовідносинах.
Колегія суддів вважає, що наведені висновки суду першої інстанції не у повній мірі відповідають вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, з огляду на таке.
Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності винесення рішення про примусове повернення та встановлення відповідачем заборони в'їзду позивачу на територію України строком на три роки.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Зазначений принцип стосовно законності перебування коли відбувається гарантування свободи пересування, вільного вибору місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом, також закріплений в ст.33 Конституції України, де встановлена конституційна гарантія таким особам, які на законних підставах перебувають на території України.
З огляду на зміст зазначених положень конституційних та законодавчих норм вбачається, що відповідна особа (іноземці та особи без громадянства) є користувачем на рівні з іншими особами правами і свободами, за наявності, якщо така особа перебуває в Україні саме на законних підставах. Якщо відсутня ознака законності перебування, то це створює для особи певні обмеження та відповідні юридичні наслідки.
Відповідно до ст.1 Закону України № 2491-ІІІ від 07.06.2004р. «Про імміграцію» імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; квота імміграції - це гранична кількість іноземців та осіб без громадянства, яким передбачено надати дозвіл на імміграцію протягом календарного року; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Відповідно до ч.10 ст.9 цього Закону термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання.
Згідно з ст.11 названого Закону особі, яка постійно проживає за межами України і отримала дозвіл на імміграцію, дипломатичне представництво чи консульська установа України за її зверненням оформляють довгострокову візу. Зазначена особа в'їжджає на територію України в порядку, встановленому законодавством України.
Після прибуття іммігранта в Україну він повинен звернутися протягом п'яти робочих днів до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, із заявою про видачу йому посвідки на постійне проживання. До заяви мають додаватися копія паспортного документа заявника із проставленою в ньому довгостроковою візою та копія рішення про надання дозволу на імміграцію.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, протягом тижня з дня прийняття заяви видає іммігранту посвідку на постійне проживання.
Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України встановлено Законом України № 3773-VІ від 22.09.2011р. «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Як слідує з п.7 ч.1 ст.1 наведеного Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 вказаного Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Згідно з ч.1 ст.13 зазначеного Закону в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.
Частиною 1 ст.26 наведеного Закону визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ч.2 ст.26 цього Закону рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України № 1 від 25.06.2009р. «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» визначено, що під грубим порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства слід розуміти, зокрема, відсутність документів на право проживання в Україні або проживання за недійсними документами, недотримання встановленого порядку реєстрації або пересування і вибору місця проживання, працевлаштування, ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування, а також за недотримання правил транзитного проїзду через територію України.
Відповідно до п.1 Положення про Державну міграційну службу України, затв. постановою КМ України № 360 від 20.08.2014р., Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Згідно з п.2 вказаного Положення ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012р.
Відповідно до п.п.1.5, 1.6 цієї Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, зокрема, на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення. Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
Згідно з п.3 розділу ІІ наведеної Інструкції рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони подальшого в'їзду обчислюється з дня винесення такого рішення. Якщо рішення про примусове повернення супроводжується забороною в'їзду в Україну, у паспортному документі іноземця проставляється відмітка про заборону в'їзду.
Відповідно до п.1 постанови КМ України № 150 від 15.02.2012р. «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України» цей Порядок визначає процедуру продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.
Відповідно до п.2 вказаного Порядку іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в'їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС; на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду за візою, оформленою до 11.09.2011р.
Згідно з п.6 вказаного Порядку строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули: за короткостроковою візою, а також з держав з безвізовим порядком в'їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України, виконання службових обов'язків іноземним кореспондентом або представником іноземного засобу масової інформації тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в'їзду в Україну.
Під час судового розгляду встановлено, що позивачем, яка будучи громадянкою Азербаджану, допущено з 16.03.2018р. порушення правил перебування в Україні, яке полягало проживання без документів на право проживання в Україні, ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.
Зокрема, рішенням Рівненського міського суду від 25.10.2019р. в справі № 569/7915/19 відмовлено у задоволенні позову громадянки Азербайджану ОСОБА_1 до Уповноваженої посадової особи Рівненського міського відділу Управління ДМС України в Рівненській області Петняк Л.Е., Рівненського міського відділу Управління Державної міграційної служби України в Рівненській обл. про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення серії ПР МРВ № 024851 від 11.04.2019р. (згідно цієї постанови позивач з 16.03.2018р. порушила правила перебування в Україні, ухилилася від виїзду з України у визначені строки та проживала без документів, що є порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідальність за яке передбачене ч.1 ст.203 КУпАП).
Іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
В свою чергу, порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства є відповідність особи ознакам нелегального мігранта, а саме іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Звідси, дії позивача по перебуванню на території України поза межами строків, визначених Порядком продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затв. постановою КМ України № 150 від 15.02.2012р., вказують про наявність ознак нелегального мігранта, який порушує законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Надання нелегальному мігранту дозволу на імміграцію в Україну не є правовою підставою для автоматичного залишення його на території України поза межами встановлених строків без вжиття з його сторони відповідних заходів стосовно продовження строків такого перебування.
Оформлення посвідки на постійне проживання можливе за умови перебування на території України на законних підставах та надання дозволу на імміграцію.
Під час судового розгляду було достовірно з'ясовано, що у позивача, починаючи з 16.03.2018р., не було законних підстав для перебування на території України більше граничного строку, встановленого законом для тимчасового в'їзду іноземців. Також позивачем не доведено вжиття заходів, спрямованих на легалізацію свого перебування в Україні.
При цьому, наявність лише виданого 23.04.2018р. позивачу дозволу на імміграцію (дійсний до 24.04.2019р.) не надає права на залишення в Україні, оскільки останній вимагає подальшого звернення до відповідного органу із заявою про видачу посвідки на постійне проживання.
Отже, з урахуванням наведеного, у відповідачів були наявні необхідні правові підстави для прийняття рішення про примусове повернення позивача з України.
Як встановлено під час судового розгляду, позивач дійсно допустила порушення законодавства про правовий статус іноземців, проживала на території України на нелегальній основі без жодних правових підстав та дозвільних документів.
Порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення.
Стосовно заборони позивачу в'їзду в Україну на строк три роки колегія суддів враховує те, що відповідачем при прийнятті рішення № 12 від 11.04.2019р. про примусове повернення застосовано відносно позивача заборону подальшого в'їзду строком на три роки як до такого, що порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, яка узгоджується з положеннями ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а не з положеннями ст.13 цього Закону.
Системний аналіз чинного законодавства дає підстави вважати, що уповноважені органи державної влади, приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов'язані одночасно приймати рішення й про заборону в'їзду цієї особи на територію України.
Встановлена ч.2 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну свідчить про наявність в органу ДМС дискреційних повноважень.
Тобто, суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень, а саме встановити заборону на в'їзд, або не встановлювати таку заборону.
Рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну не є обов'язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених законом, встановлених ч.1 ст.13 та ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
При цьому, статтею 26 цього Закону не визначено перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
Тому, при прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені у ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.06.2020р. у справі № 758/13408/18, від 11.02.2020р. у справі № 806/1200/18 та від 28.11.2019р. у справі № 755/2810/19, від 23.07.2020р. у справі № 755/5410/18.
Отже, в оскаржуваному рішенні про примусове повернення є відсутнім належне обґрунтування необхідності застосування відносно позивача заборони подальшого в'їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в'їзду в Україну позивачу на строк 3 роки, а встановлені обставини справи свідчать про те, що орган державної міграційної служби помилково ототожнив підстави для примусового повернення позивача в країну походження, визначені у ч.1 ст.26 вищевказаного Закону, з підставами для заборони його в'їзду в Україну.
Більше того, порушений позивачем законодавчо визначений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане правопорушення, без необхідності заборони в'їзду в Україну терміном на три роки.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає про необґрунтованість та помилковість висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для прийняття оскаржуваного рішення в частині заборони для в'їзду в Україну строком на три роки.
Здійснюючи перевірку спірного рішення суб'єкта владних повноважень в межах ч.2 ст.2 КАС України, колегія суддів приходить висновку про те, що відповідач, приймаючи спірне рішення, в частині заборони позивачу в'їзду на територію України на три роки, не дотримався принципу обґрунтованості та пропорційності свого рішення.
Згідно з усталеною судовою практикою у рішеннях суб'єктів владних повноважень з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються та вмотивування. Органи зобов'язані належним чином обґрунтовувати свої рішення, і хоча не вимагається повної його деталізації, але ж вони повинні відповідати на основні питання, які вирішується.
При цьому, з огляду на зміст спірного рішення, колегія суддів підкреслює, що відповідачем не було вказано підстав для заборони в'їзду в Україну, за встановлених обставин, порушень, допущених позивачем законодавства про правовий статус іноземців, взагалі є відсутніми будь-які обґрунтування необхідності застосування встановленої заборони саме на зазначений 3-річний строк.
Водночас, колегія суддів наголошує на тому, що органи чи суди, які уповноважені приймати рішення про примусове повернення та видворення, повинні враховувати всі інтереси, що зачіпаються у справі. Вони повинні знайти справедливу рівновагу між запобіганням злочинам і заворушенням та повагою до сімейного життя особи, яка може бути вислана з країни (рішення Європейського Суду з прав людини /ЄСПЛ/ у справі «Бултіф проти Швейцарії»).
ЄСПЛ вказує на два принципи, які можуть бути враховані в критеріях, що були визначені в рішенні у справі «Бултіф проти Швейцарії»:
найкращі інтереси для добробуту дітей;
міцність соціальних, культурних і родинних зв'язків у сім'ї в країні перебування та в країні приїзду.
Матеріалами справи стверджується факт постійного проживання в Україні чоловіка та дітей позивача, а також прибуття позивача 16.12.2017р. до них на території України.
З урахуванням наведеного, під час розгляду справи щодо примусового повернення із забороною подальшого в'їзду в Україну суд повинен враховувати не лише порушення відповідачем міграційного законодавства щодо перебування на Україні, але й суспільні зв'язки особи, час перебування в країні, ступінь інтегрованості та мову, якою вона користується.
Водночас, вагомих причин для розірвання зв'язків між матір'ю та її дітьми, чоловіком шляхом заборони в'їзду в Україну строком на три роки не наведено.
Оцінюючи наведені обставин справи в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є частково підставним та обґрунтованим, а тому такий підлягає до часткового задоволення.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з'ясування судом обставин, що мають значення у справі, неправильне застосування норм матеріального права (незастосування закону, який підлягає застосуванню), що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення заявленого позову, з вищевикладених мотивів.
За правилами ст.139, ч.5 ст.288 КАС України підстав для розподілу судових витрат у цій справі немає.
Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ч.3 ст.243, ч.3 ст.268, ст.ст.272, 288, 289, ст.310, ч.2 ст.313, п.п.1, 4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325 КАС України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу громадянки Азербайджану ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Рівненського міського суду Рівненської обл. від 07.10.2020р. в адміністративній справі № 569/7918/19 скасувати та прийняти нову постанову, якою заявлений позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення № 12 від 11.04.2019р. про примусове повернення з України із забороною в'їзду на три роки стосовно громадянки Азербайджану ОСОБА_1 , прийняте завідувачем сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Рівненського міського відділу Управління Державної міграційної служби в Рівненській обл. ОСОБА_4 , в частині заборони в'їзду в Україну терміном на три роки, до 11.04.2022р.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді В. З. Улицький
І. І. Запотічний
Дата складення повного тексту судового рішення: 30.12.2020р.