29 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 826/20270/16
адміністративне провадження № К/9901/49847/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр забезпечення виробництва» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 лютого 2018 року (суддя Каракашьян С.К.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2018 року (судді Ісаєнко Ю.А., Земляної Г.В., Мельничука В.П.) у справі № 826/20270/16 за позовом Філії «Центр забезпечення виробництва» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», про визнання протиправним та скасування рішення,
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У грудні 2016 року Філія «Центр забезпечення виробництва» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - Філія «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», позивач) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» (далі - ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», третя особа), про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія АМКУ) від 14 грудня 2016 року № 2073-р/пк-пз (далі - спірне рішення).
На обґрунтування заявлених вимог позивач вказував, що за результатами розгляду скарги ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», яке є учасником процедури закупівлі «Дизельне паливо (ДК 021:2015: 09134000-7 - Газойлі; ДК 016:2010: 19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № 2016-08-12-000243-с, рішенням Колегії АМКУ від 14 грудня 2016 року № 2073-р/пк-пз зобов'язано замовника - Філію «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» відмінити процедуру закупівлі. Проте позивач не погоджується з рішенням відповідача, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки в ньому Колегією АМКУ взагалі не надано правової оцінки доводам замовника щодо строку звернення ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» до органу оскарження. Зокрема, у запереченнях на скаргу третьої особи Філія «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» зазначала, що рішення про допущення тендерної пропозиції Приватного підприємства «ОККО-Бізнес Контракт» могло бути оскаржене протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколів розгляду тендерних пропозицій від 27 вересня 2016 року № 58/49/-16-Т та від 27 жовтня 2016 року № 58/74/-16-Т. Водночас ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» до органу оскарження звернулося лише 24 листопада 2016 року. Тому позивач вважає, що Колегія АМКУ мала прийняти рішення про відмову в розгляді скарги третьої особи.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 лютого 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2018 року, в задоволенні позову відмовлено.
Приймаючи вказані судові рішення суди першої та апеляційної інстанцій виходили з правомірності та обґрунтованості рішення Колегії АМКУ від 14 грудня 2016 року № 2073-р/пк-пз, оскільки за результатами розгляду скарг учасників процедури закупівлі залишився один учасник, пропозиції якого не були відхилені замовником, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті», а тому процедура закупівлі (аукціону) мала бути відмінена на підставі частини п'ятої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому суди визнали необґрунтованими посилання позивача на те, що скаргу ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» подано з пропуском передбаченого абзацом третім частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» строку оскарження, адже протокол розгляду тендерних пропозицій від 22 листопада 2016 року № 65/16Т був оприлюднений 24 листопада 2016 року і того ж дня третьою особою було подано скаргу, тобто у строк, визначений Законом.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
У касаційній скарзі ПАТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ», посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.
Аргументи скаржника полягають у тому, що судом апеляційної інстанції у порушення норм процесуального права не зазначено жодних обґрунтованих фактів, які б підтверджували, що спірне рішення прийнято відповідачем в межах повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства. Скаржник вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій у порушення принципів об'єктивного та неупередженого розгляду справи, законності, рівності учасників процесу перед законом і судом не взято до уваги доводи Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», зокрема щодо строку оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям (стаття 18 Закону України «Про публічні закупівлі»). Крім того суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не оскаржувало рішення щодо відхилення його тендерної пропозиції, натомість оскаржувало допущення до аукціону іншого учасника закупівлі - Приватного підприємства «ОККО-Бізнес Контракт». Скаржник уважає, що висновки, викладені у постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2018 року, не відповідають фактичним обставинам справи.
Ухвалою від 18 червня 2018 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Коваленко Н.В. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Берназюка Я.О., Гриціва М.І. відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
У відзиві на касаційну скаргу представник АМКУ просить залишити скаргу ПАТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ» без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, оскільки вважає, що судами повно та правильно встановлено фактичні обставини справи, рішення прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
15 вересня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 15 вересня 2020 року № 1715/0/78/20, у зв'язку з обранням судді Гриціва М.І. до Великої Палати Верховного Суду (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 13), визначено новий склад суду: Коваленко Н.В. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Берназюк Я.О., Желєзний І.В.
22 вересня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 21 вересня 2020 року № 1770/0/78-20, у зв'язку з постановленням Верховним Судом 18 вересня 2020 року ухвали про відведення суддів від розгляду матеріалів касаційної скарги ПАТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ», визначено новий склад суду: Уханенко С.А. головуючий суддя (суддя-доповідач), Смокович М.І., Шевцова Н.В.
30 вересня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 30 вересня 2020 року № 1857/0/78-20, у зв'язку з постановленням Верховним Судом 28 вересня 2020 року ухвали про відведення суддів від розгляду матеріалів касаційної скарги ПАТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ», визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.
Ухвалою від 28 грудня 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
У серпні 2016 року Філією «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» було оголошено про проведення процедури закупівлі - «Дизельне паливо (ДК 021:2015: 09134000-7 - Газойлі; ДК 016:2010: 19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2016-08-12-000243-c.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27 вересня 2016 року № 58/49/-16-Т тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім Сокар Україна», ПП «ОККО-Бізнес Контракт», ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», ТОВ «Трейд Коммодіті» допущено до подальшого аукціону, а пропозицію ТОВ «Елемент Нафта» відхилено на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
29 вересня 2016 року TOB «Трейд Коммодіті» звернулося до Колегії АМКУ зі скаргою, у якій просило встановити порушення процедури закупівлі в частині допущення учасника ТОВ «Торговий дім Сокар Україна» до аукціону та зобов'язати замовника скасувати рішення про допущення ТОВ «Торговий дім Сокар Україна» до аукціону, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27 вересня 2016 року № 58/49/-16-Т.
Рішенням Колегії АМКУ від 20 жовтня 2016 року № 1168-р/пк-пз скаргу TOB «Трейд Коммодіті» задоволено. Зобов'язано ПАТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ» скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім Сокар Україна» до аукціону за процедурою закупівлі - Дизельне паливо (ДК 021:2015: 09134000-7 - Газойлі; ДК 016:2010: 19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2016-08-12-000243-c.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27 жовтня 2016 року № 58/74/-16-Т замовником установлено, що тендерні пропозиції ПП «ОККО-Бізнес Контракт», ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», ТОВ «Трейд Коммодіті» відповідають умовам тендерної документації, а пропозиції ТОВ «Елемент Нафта», ТОВ «Торговий дім Сокар Україна» не відповідають умовам тендерної документації та відхилені на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
31 жовтня 2016 року TOB «Трейд Коммодіті» звернулося до Колегії АМКУ зі скаргою, у якій просило встановити порушення процедури закупівлі в частині допущення учасника ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» до аукціону та зобов'язати замовника скасувати рішення про допущення ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» до аукціону, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27 жовтня 2016 року № 58/74/-16-Т.
Рішенням Колегії АМКУ від 18 листопада 2016 року № 1570-р/пк-пз скаргу TOB «Трейд Коммодіті» задоволено. Зобов'язано ПАТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ» скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» до аукціону за процедурою закупівлі - Дизельне паливо (ДК 021:2015: 09134000-7 - Газойлі; ДК 016:2010: 19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2016-08-12-000243-c.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 22 листопада 2016 року № 65/16Т члени тендерного комітету вирішили виконати рішення Колегії АМКУ від 18 листопада 2016 року № 1570-р/пк-пз та скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» до аукціону.
24 листопада 2016 року ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» звернулося до Колегії АМКУ зі скаргою, у якій просило зобов'язати замовника відхилити тендерну пропозицію ПП «ОККО-Бізнес Контракт» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям тендерної документації та прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, а у разі неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
За результатами розгляду скарги Колегією АМКУ прийнято рішення від 14 грудня 2016 року № 2073-р/пк-пз, яким ПАТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ» зобов'язано відмінити процедуру закупівлі - Дизельне паливо (ДК 021:2015: 09134000-7 - Газойлі; ДК 016:2010: 19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2016-08-12-000243-c.
Не погодившись з рішенням відповідача від 14 грудня 2016 року № 2073-р/пк-пз, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Положеннями частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Отже, касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Приписами частин першої та другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Верховний Суд, надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
У відповідності до статті 3 Закону № 3659-XII серед основних завдань АМКУ є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
АМКУ, адміністративні колегії АМКУ, державні уповноважені АМКУ, адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ є органами АМКУ (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).
У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) АМКУ є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені АМКУ.
Відповідно до визначених у статті 14 Закону № 3659-XII повноважень постійно діюча адміністративна колегія АМКУ має право, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; перевіряти рішення адміністративних колегій територіальних відділень Антимонопольного комітету України; переглядати рішення, прийняті постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України; надавати обов'язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розглядати справи про адміністративні правопорушення, виносити постанови, а також перевіряти законність та обґрунтованість постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ має право надавати обов'язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Отже, Постійно діюча колегія АМКУ в силу закону наділена повноваженнями щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.
Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону № 922-VIII, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Згідно з частинами дев'ятою-одинадцятою указаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб'єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому, зокрема зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення.
Як зазначалося вище, замовником - Філією «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» було допущено до аукціону тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім Сокар Україна», ПП «ОККО-Бізнес Контракт», ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», ТОВ «Трейд Коммодіті» у процедурі закупівлі - «Дизельне паливо (ДК 021:2015: 09134000-7 - Газойлі; ДК 016:2010: 19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2016-08-12-000243-c. При цьому, тендерну пропозицію ТОВ «Елемент Нафта» відхилено на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
У подальшому, на підставі рішень Колегії АМКУ замовник відхилив тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім Сокар Україна» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ».
У свою чергу, ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» звернулося до Колегії АМКУ зі скаргою, у якій просило відхилити тендерну пропозицію ПП «ОККО-Бізнес Контракт» та відмінити процедуру закупівлі. Скарга мотивована тим, що тендерні пропозиції TOB «Торговий дім Сокар Україна» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» були відхилені на підставі рішень органу оскарження у зв'язку з невідповідністю пропозицій указаних підприємств вимогам тендерної документації у процедурі закупівлі Дизельне паливо (ДК 021:2015: 09134000-7 - Газойлі; ДК 016:2010: 19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні). Водночас тендерна пропозиція ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» також не відповідає аналогічним вимогам тендерної документації, зокрема щодо надання зразка документа виробника - паспорта (сертифікату) якості виробника (підпункт 2 пункту 3.7. розділу 3 Тендерної документації), а тому має бути відхилена і не допущена до аукціону.
Рішенням Колегії АМКУ від 14 грудня 2016 року № 2073-р/пк-пз, яке є предметом оскарження у даній справі, скаргу ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» задоволено повністю. Зобов'язано ПАТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ» відмінити процедуру закупівлі - Дизельне паливо (ДК 021:2015: 09134000-7 - Газойлі; ДК 016:2010: 19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2016-08-12-000243-c.
Рішення відповідача мотивоване тим, що у підпункті 2 пункту 3.7 розділу 3 Документації, серед іншого, зазначено: на кожен вид продукції надати сканований зразок документа виробника з накладанням ЕЦП Учасника (паспорт та/або сертифікат якості тощо), що підтверджує якість продукції. Назва цього документу повинна бути зазначена в даних про товар (колонка 7 додаток № 4), як такого, що буде наданий при постачанні продукції. У складі тендерної пропозиції ПП «ОККО-Бізнес Контракт» відсутній зразок документів виробника (АО «Куйбышевский нефтеперерабатьвающий завод») з накладанням ЕЦП Учасника (паспорт та/або сертифікат якості тощо), що підтверджує якість продукції, що не відповідає умовам Документації у цій частині. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція ПП «ОККО-Бізнес Контракт» не відповідала наведеним вище умовам документації, а тому замовник мав відхилити її відповідно до частини першої статті 30 Закону № 922-VIII та відмінити процедуру закупівлі відповідно до статей 28 та 31 цього Закону у зв'язку з тим, що до оцінки допущено пропозиції менше двох тендерних пропозицій. Не відхиливши тендерну пропозицію ПП «ОККО-Бізнес Контракт», замовник порушив вимоги частини першої статті ЗО Закону. Не відмінивши процедуру закупівлі, замовник порушив вимоги частини п'ятої статті 28 та частини першої статті 31 Закону. Колегією встановлено, що допущені замовником у ході проведення процедури закупівлі порушення виправити неможливо.
Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій визначений статтею 28 Закону № 922-VIII.
Відповідно до приписів цієї статті, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.
Пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Відтак, оскільки за результатами розгляду скарг учасників закупівлі залишився єдиний учасник торгів - TOB «Трейд Коммодіті», то процедура закупівлі (аукціону) в силу наведених законодавчих норм не могла бути проведена.
Разом з тим, позивач не оскаржує рішення Колегії АМКУ по суті прийнятого рішення, а лише вказує на те, що відповідачем не надано правової оцінки доводам замовника щодо строку звернення ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» до органу оскарження.
За змістом частини другої статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Судами встановлено, що з розміщених за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-08-12-000243-c документів, протокол розгляду тендерних пропозицій від 22 листопада 2016 року № 65/16Т був оприлюднений 24 листопада 2016 о 9 год 23 хв., а скаргу подано третьою особою 24 листопада 2016 року об 11 год 03 хв., що спростовує посилання позивача щодо пропуску ПП «ОККО-Бізнес Контракт» строку звернення до органу оскарження.
Суди обґрунтовано відхилили доводи скаржника про те, що рішення про допущення тендерної пропозиції ПП «ОККО-Бізнес Контракт» могло бути оскаржене протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколів розгляду тендерних пропозицій від 27 вересня 2016 року № 58/49/-16-Т та від 27 жовтня 2016 року № 58/74/-16-Т, адже на той час ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не могло знати, що відповідачем будуть виявлені недоліки в його пропозиції, а замовником буде допущено бездіяльність щодо невідхилення тендерної документації ПП «ОККО-Бізнес Контракт» за наявності аналогічних порушень.
Ураховуючи, що під час розгляду справи будь-яких інших доводів чи аргументів на обґрунтування своєї позиції Філія «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» не зазначала, то суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
На підставі викладеного Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на це підстави для задоволення касаційної скарги та, відповідно, скасування оскаржуваних судових рішень відсутні.
Пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України (у редакції до 08 лютого 2020 року) закріплено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України (у редакції до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX та статтями 341, 344, 349, 350, 356, 359 КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX, Верховний Суд
1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр забезпечення виробництва» залишити без задоволення.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 лютого 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк