Справа № 120/2057/20-а
Головуючий у 1-й інстанції: Заброцька Л.О.
Суддя-доповідач: Граб Л.С.
16 грудня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Граб Л.С.
суддів: Сторчака В. Ю. Іваненко Т.В.
за участю: секретаря судового засідання: Шпикуляка Ю.В.
представника відповідачів: Клименка Д.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та прокуратури Вінницької області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, прокуратури Вінницької області про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді,
В травні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач 2), прокуратури Вінницької області (відповідач 3), в якому просила:
-визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 290 про неуспішне проходження прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 атестації;
-визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області № 406к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”;
-поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області та в органах прокуратури з 28.04.2020;
-визнати недійсним запис № 16 від 28.04.2020 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, зроблений на підставі наказу прокурора Вінницької області № 406к від 28.04.2020 у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 ;
-стягнути з прокуратури Вінницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.04.2020 по дату винесення судового рішення.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 позов задоволено повністю:
-визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 290 про неуспішне проходження прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 атестації;
-визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Вінницької області № 406к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
-поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області та в органах прокуратури з 28.04.2020;
-визнано недійсним запис № 16 від 28.04.2020 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, зроблений на підставі наказу прокурора Вінницької області № 406к від 28.04.2020 у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 ;
-стягнуто з прокуратури Вінницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.04.2020 по 20.08.2020 в сумі 82966,59 грн., з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів;
-допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення з 28.04.2020 ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області та в органах прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць у сумі 21529,31 грн., з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням відповідачі-Офіс Генерального прокурора та прокуратури Вінницької області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи, подали апеляційні скарги.
В обгрунтуванні апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора зазначено, що позивачкою успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_2 набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), а відтак останню не допущено до проходження наступного етапу атестації співбесіди.
Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. При цьому, у примітках до відомостей будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відсутні, результати іспиту ним не оскаржувалися. Також під час складення тестування та безпосередньо після нього позивачка зі скаргами до членів кадрової комісії не зверталася, що свідчить про відсутність у неї будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу атестації.
На переконання скаржника рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13,16,17 розд.ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. 8 розд.І Порядку і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обгрунтування та мотивування, а тому останній вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про недоведеність правомірності оскаржуваного рішення.
Відповідач 2, окрім іншого, зазначив про припинення діяльності Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур на підставі наказу Генерального прокурора від 02.06.2020.
Поряд з цим апелянт вказав, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VІІ в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а тому твердження суду першої інстанції на протиправність посилання в оскаржуваному наказі на вищевказані положення Закону, з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, безпідставні. Наголосив, що поновлення позивачки на рівнозначній посаді, оминаючи процедуру атестації, суперечить нормам Закону № 113-ІХ. Навіть у разі встановлення судом порушення прав ОСОБА_1 при проведенні атестації, захист цих прав шляхом поновлення на посаді в обласній прокуратурі не відповідатиме імперативній нормі Закону № 113-ІХ. У справі, що переглядається позивачка доводить порушення прав в першу чергу прийняттям необгрунтованого рішення Другою кадровою комісією. Звільнення ж було лише похідним від цього рішення.
Мотиви апеляційної скарги відповідача 3-прокуратури Вінницької області аналогічні викладеним в апеляційній скарзі відповідача 2-Офісу Генерального прокурора.
Скаржником також зазначено, що судом першої інстанції помилково прийнято рішення про поновлення ОСОБА_1 з 28.04.2020, оскільки вказана дата є останнім робочим днем позивачки.
02.11.2020 від позивачки через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційні скарги, в якому остання вказала, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального права, при повному та всебічному з'ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, в зв'язку з чим просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
В судовому засіданні представник відповідачів-Офісу Генерального прокурора та прокуратури Вінницької області, підтримав апеляційні скарги та просить їх задовольнити.
Решта учасників судового процесу будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилися.
У відповідності до вимог ч.2 ст.313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідачів, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що останні підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 з 21.11.2008 безперервно працює в органах прокуратури України, а з 19.07.2018 - на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області, що підтверджується записами в трудовій книжці.
У 2019 році Офісом Генерального прокурора України відповідно до вимог Закону України "Про прокуратуру" запроваджено обов'язкове тестування прокурорських працівників органів прокуратури з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
12.10.2019 позивачкою подано до Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.
Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 створено Другу кадрову комісію.
20.02.2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Згідно вказаного вище графіка, складання ОСОБА_1 іспитів визначено на 03.03.2020.
За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачка набрала 83 бали із 100, при достатньому прохідному балу - 70 та була допущена до другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки на загальні здібності та навички.
За наслідками проходження другого іспиту, кадровою комісією №2 було прийнято рішення №290 від 09.04.2020 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки”.
Зі змісту вказаного рішення вбачається, що керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, остання не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв'язку з цим прокурор відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
Рішення №290 від 09 квітня 2020 року направлено на адресу Прокуратури Вінницької області.
На підставі вказаного рішення, наказом прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року №406к позивачку звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва в суді прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 28 квітня 2020 року.
Вважаючи рішення відповідачів незаконними та такими, що не відповідають вимогам законодавства та визначеній законом процедурі, позивачка звернулася до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення №290 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу № 406к від 28.04.2020 року Прокуратури Вінницької області про звільнення позивачки з посади та органів прокуратури, як похідного.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Ст.ст. 38, 43 Конституції України гарантовано, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у ст.ст.2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
За приписами ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, регламентує Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі-Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Так, підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ зокрема внесено зміни до Кодексу законів про працю України:
1) статтю 32 доповнити частиною п'ятою такого змісту:
«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;
2) статтю 40 доповнити частиною п'ятою такого змісту:
«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
В той же час, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, тоді як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
З огляду на встановлене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України не підлягають застосуванню до даних правовідносин.
Так, відповідно до ч.9 ст.51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113-ІХ у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».
Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
За змістом наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.
З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом слідує, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з яких назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім.
Слід зазначити, що згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.
В той же час, на момент звільнення ОСОБА_1 з посади, згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зміни або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, Законом №113 не вносились.
Варто зауважити, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Однак, як слідує з оскаржуваного наказу про звільнення, в останньому наявне лише посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, що на переконання колегії суддів породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Поряд з цим, абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
У пунктах 12, 13 розділу ІІ Закону №113-ІХ зазначено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з п. п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).
За правилами п. п. 7-9 розд. І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233.
Так, згідно пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують:
-проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;
-здійснення добору на посади прокурорів;
-розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.
Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Так, наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: В. Касько, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , О.Лємєнєв, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
Комісією саме в такому складі прийнято Рішення №1 "Про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні навички із використанням комп'єтерної техніки" від 03.03.2020.
Однак, 06.03.2020 наказом виконуючого обов'язків Генерального прокурора №136 внесено зміни до попереднього наказу та виключено зі складу Другої кадрової комісії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , та включено до складу останньої ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Між тим, матеріали справи не містять відомостей про те, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії та про підстави заміни одних членів комісії на інших. Будь-яких доказів щодо підтвердження правомірності як формування Другої кадрової комісії, так і внесення змін до її складу, як і наявність компетентності та необхідних професійних і моральних якостей, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, що використовується для складання тестів та завдань іспиту, відповідачем 2 не надано.
Так, пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
За вимогами пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
При цьому, у пункті 11 розділу Порядку № 221 міститься вимога, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
З матеріалів справи з'ясовано, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачкою 12.10.2019 подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
Питання що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, врегульовано Розділом ІІ Порядку №221.
Так, п.1-6 Розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.
Так, Уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2).
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 03.03.2020 успішно складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим останню допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Поряд з цим, позивачка стверджує, що під час проходження іспиту (тестування) на загальні здібності та навички, постійно відбувались технічні збої в роботі комп'ютера. Крім того, в залі було шумно через те, що спостерігачі та модератори постійно говорили в мікрофон, що не давало можливості належним чином сконцентруватися на виконанні тестових завдань.
В свою чергу, представник скаржників під час апеляційного розгляду справи вказав на те, що дійсно мали місце технічні збої в роботі комп'ютера під час проведення другого іспиту у формі анононімного тестування, проте такі збої були зафіксовані в перший день проведення анонімного тестування, тоді як жодних технічних проблем у період з 03 березня 2020 року, які б могли вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було. Однак зазначив, що доказами на підтвердження даного факту не володіє.
Доказів на підтвердження вищезазначеного не надано відповідачами і під час розгляду справи в суді першої інстанції, хоча ОСОБА_1 у позовній заяві вказувала на дану обставину, як на одну із підстав для скасування спірних рішень.
До того ж, як встановлено під час розгляду справи та підтверджено представником відповідачів 2 та 3 в апеляційній інстанції, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми мало місце раніше та як наслідок складання іспиту перенесено на інший день.
Представник відповідачів під час апеляційного розгляду також пояснив, що детальна інформація щодо підстав непроходження позивачкою атестації відсутня, а тому такі відомості як останній для ознайомлення, так і суду не можуть бути надані.
Щодо тверджень відповідача 2 про те, що позивачка ознайомлена з результатами проходження іспиту шляхом проставлення власного підпису у відповідній відомості і будь-яких зауважень у примітках до відомості не зазначала, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими, оскільки останнім не наведено жодної правової норми, в тому числі визначеної Порядком №221, яка передбачала б можливість викласти зауваження до проведенні іспиту у відомості про результати його складання.
Водночас, у п. 11 Р. І Порядку 221 закріплено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Так, ОСОБА_1 до матеріалів позовної заяви додано копію заяви до Другої кадрової комісії датованої 05.03.2020, за змістом якої позивачка повідомляла про технічні збої у роботі програми тестування, що виражались у зависанні програми, а в деяких випадках потрібно було декілька разів підтверджувати вибрану відповідь, що додатково відбирало час для тестування.
Однак, як зазначено у відзиві прокуратури Вінницької області, поданому на позовну заяву ОСОБА_1 , копія заяви не містить доказів її направлення.
Водночас, відповідач 2 вказує на те, що копія звернення від 05.03.2020 до Голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо збоїв у роботі комп'ютерної техніки подана через два дні після неуспішного проходження другого етапу атестації. Тобто не заперечує, що заява подавалась.
Варто також зауважити, що згідно п. 11 Розділу І Порядку 221 така заява має бути подана протягом трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора, а отже заяву, подану через два дні після проходження іспиту нема підстав вважати такою, що подана понад строки, встановлені вищезазначеним Порядком.
Колегія суддів звертає увагу і на те, що на дату написання позивачкою заяви про намір пройти атестацію (12.10.2019) діяв п.2 Р.III Порядку №221 у наступній редакції «Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)».
Однак наказом Генерального Прокурора від 04.02.2020 №65 внесено зміни до п.2 Порядку №221, а саме-доповнено новим абзацом «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку».
Таким чином, внесеними змінами надано право Комісіям обмежити час складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, одним днем.
Такого обмеження не існувало на момент надання позивачкою згоди на проходження тестування.
Слід також зазначити, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України».
Відповідно до п. 8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом.
Пунктом 8.3 визначено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.
Однак, як з'ясовано в ході судового розгляду така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації.
За таких обставин відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, унеможливлює об'єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямків професійної діяльності органів прокуратури.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що порушення процедури прийняття рішення суб'єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб'єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.
У п.70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.
Таким чином, колегія суддів вважає, що невиконання суб'єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивачки призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно неї та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.
Підсумовуючи викладене, виходячи з положень п. 12 Порядку № 233, колегія суддів акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Отже, виходячи із встановлених обставин та системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, колегія суддів дійшла висновку, про наявність правих підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Зважаючи на те, що позовні вимоги про скасування наказу прокурора Вінницької області № 406к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , поновлення останньої на посаді, визнаня недійсним запису в трудовій книжці за № 16 від 28.04.2020 та стягнення з прокуратури Вінницької області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 290, то також підлягають скасуванню як такі, що не відповідають нормам чинного законодавства.
В той же час колегія суддів вважає за необхідне вказати на наступне.
Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У відповідності до приписів ч. 3 ст.245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Верховенство права, як основоположний принцип адміністративного судочинства, визначає спрямованість судочинства на досягнення справедливості та надання ефективного захисту.
При цьому, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).
Під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
У будь-якому разі обраний позивачем спосіб захисту має бути спрямований на відновлення його порушених прав, і у випадку задоволення судом його вимог, прийняте судом рішення повинно мати наслідком відновлення тих прав, за захистом яких позивач і звернувся до суду.
Відтак, колегія суддів наголошує, що з метою виконання завдання адміністративного судочинства, передбаченого частиною першою статті 2 КАС України, щодо ефективного поновлення прав та інтересів осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, на суд покладено обов'язок ухвалення рішення, яке відновить права позивача у сфері публічно-правових відносин від порушень.
Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
При цьому, ч.2 ст. 308 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно, завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.
Виходячи із змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.
Разом з тим, колегія суддів обираючи ефективний спосіб порушних прав позивача враховує положення статей 242,245 КАС України.
Так, частиною четвертю статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.
За правилами ч. 4 цієї статті у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Крім того, згідно п.4 ч.1 ст.5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що суд у разі визнання протиправними дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, з метою поновлення порушених прав позивача повинен зобов'язати останнього прийняти певне рішення або вирішити питання з приводу якого позивач звернувся до відповідача.
Між тим, дійшовши вірного висновку про протиправність дій відповідача Другої кадрової комісії, судом першої не вирішено питання щодо зобов'язання останнього вчинити певні дії.
Так, відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону №113 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Поряд з цим судами, в рамках розгляду даної справи визнано протиправним рішення Другої кадрової комісії з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності доказів, а відтак відсутні підстави вважати іспит таким, що відбувся.
Стосовно тверджень апелянта-Офісу Генерального прокурора про те, що наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 259 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп», визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 «Про створення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», що розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, колегія суддів вказує на наступне.
Як з'ясовано з матеріалів справи, на час подання ОСОБА_1 позову (21.05.2020), одна із заявлених позовних вимог була заявлена до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка станом на 21.05.2020 була повноважна, що підтверджується наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 за № 78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур".
Відтак, на момент подання позовної заяви до суду, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур була належною стороною по справі, адже вважалася носієм спірних повноважень.
При цьому, як слідує з вищезазначених наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 №75 Друга кадрова комісія була створена з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та припинила свою діяльність в зв'язку з закінченням проведення процедури атестації.
В той же час, позивачкою оскаржено рішення відповідача 1 в судовому порядку, а тому не можна вважати процедуру проходження атестації завершеною.
Колегія суддів вважає, що Другою кадровою комісією до вирішення даної справи в судовому порядку не вичерпано обов'язку щодо проведення атестації в повному обсязі, а тому Офісом Генерального прокурора передчасно припинені повноваження останньої.
Водночас, зважаючи на те, що саме Офісом Генерального прокурора забезпечується діяльність та створення кадрових комісій, він не позбавлений можливості відновити діяльність відповідача 1, або покласти обов'язок проведення повторного проходження атестації на іншу Комісію, що створена з метою проведення атестації прокурорів.
Однак, саме по собі припинення під час судового розгляду справи діяльності Другої кадрової комісії, створеної Офісом Генерального прокурора, не може слугувати підставою для позбавлення позивачки права на судовий захист.
Отже, зважаючи на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісій, колегія суддів вважає, що в даному випадку необхідно вийти за межі позовних вимог та визначити спосіб захисту порушеного права позивачки шляхом зобов'язання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеної на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, колегія суддів вказує на наступне.
Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 № 13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Судом першої інстанції при розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивачки, використано довідку прокуратури Вінницької області від 02.07.2020, згідно якої середньоденна заробітна плата останньої на момент звільнення складає 1050,21 грн. Вказана сума відповідачами не заперечується.
Так, судом першої інстанції визначено, що тривалість вимушеного прогулу до дня постановлення рішення у справі за період з 28.04.2020 по 20.08.2020 становить 79 днів.
Виходячи з наведених величин, судом першої інстанції здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який склав 82966,59 грн. (105,21 грн.х 79) та підлягає стягненню на користь позивача.
Однак 28.04.2020 є останнім робочим днем позивачки, за який остання отримала заробітню плату, що підтверджено в апеляційній інстанції представником відповідача 3, а відтак законні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за цей день, відсутні.
Як вбачається з наказу прокурора Вінницької області № 406к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 та запису № 16 від 28.04.2020 у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 ; 28.04.2020 є останнім робочим днем позивачки, а тому виплаті підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.04.2020 року по 20.08.2020 року включно, що складає 78 днів, у розмірі 81916, 38 грн. (82966,59-1050,21).
Поряд з цим, колегія суддів, зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
Крім того, відрахування податків і обов'язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
Таким чином, відсутність вказівки в резолютивній частині судового рішення про те, що сума компенсації за час вимушеного прогулу підлягає стягненню за відрахуванням податків й інших обов'язкових платежів не є підставою для невиконання роботодавцем функцій податкового агента у випадках та в порядку, встановленому законодавством.
Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15.02.2019 (справа №826/6583/14), від 20.03.2019 (справа №201/12340/16), від 05.08.2020 (справа №817/893/17), від 05.08.2020 (справа №2а-3526/10/1570), від 04.06.2020 (справа №821/114/18)
Крім того, ч.2 ст.235 КЗпП України встановлено, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Вказаного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 20.06.2018 року (справа № 826/808/16).
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції необгрунтовано вказано, що виплату середнього заробітку необхідно здійснити з врахуванням встановлених законом податків та зборів.
У силу п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції в резолютивній частині шляхом зміни двох абзаців та доповненням одного абзацу.
Керуючись ст.ст. 2, 4, 5, 9, 242, 243, 245, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та прокуратури Вінницької області задовольнити частково.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, прокуратури Вінницької області про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді змінити.
Абзаци четвертий та шостий рішення викласти наступним чином:
"Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області та в органах прокуратури з 29.04.2020.
Стягнути з прокуратури Вінницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.04.2020 по 20.08.2020 в сумі 81916 грн. 38 копійок.
Доповнити резолютивну частину рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2020 року абзацом наступного змісту:
"Зобов'язати Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації-іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
В решті рішення залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 25 грудня 2020 року.
Головуючий Граб Л.С.
Судді Сторчак В. Ю. Іваненко Т.В.