22 грудня 2020 р.Справа № 480/417/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Жигилія С.П.,
Суддів: Перцової Т.С. , Русанової В.Б. ,
за участю: секретаря судового засідання - Губарєвої В. А.
позивача - ОСОБА_1 ; представників сторін: позивача - Максименко Е.П.,
відповідача - Брижка О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.06.2020 року по справі № 480/417/20
за позовом ОСОБА_1
до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України
про визнання протиправними дій,
21.01.2020 ОСОБА_1 (надалі також - відповідач, ОСОБА_1 ) звернувся до Другого апеляційного адміністративного суду з адміністративним позовом до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (надалі також - відповідач1, ІНФОРМАЦІЯ_1 ), Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (надалі також - відповідач2, Східне регіональне управління), в якому просив суд:
- визнати протиправними дії Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо прийняття Наказу начальником Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №1213-АГ від 18.10.2019 про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 11.10.2019 по 18.10.2019;
- скасувати Наказ начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №1213-АГ від 18.10.2019 про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 11.10.2019 по 18.10.2019;
- визнати протиправними дії Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо прийняття Наказу начальником Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 330-ОС від 24.10.2019 про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 18.10.2019 по 24.10.2019:
- скасувати Наказ начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 330-ОС від 24.10.2019 про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 18.10.2019 по 24.10.2019;
- визнати протиправними та скасувати висновки службового розслідування від 18.10.2019 на підставі службового розслідування ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- визнати протиправними дії Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо прийняття Наказу начальником Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про результати службового розслідування від 19.10.2019 № 1217-АГ;
- скасувати Наказ начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про результати службового розслідування від 19.10.2019 № 1217-АГ;
- визнати протиправними дій Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо прийняття Наказу № 720-ОС від 17.12.2019 в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 ;
- скасувати Наказ № 720-ОС від 17.12.2019 в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 ;
- визнати протиправними дії Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо прийняття Наказу № 2-ОС від 02.01.2020 в частині припинення (розірвання) контракту та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- скасувати Наказ № 2-ОС від 02.01.2020 в частині припинення (розірвання) контракту та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника чергової зміни ЦУС Сумського прикордонного загону та включення його до списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- стягнути з Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 02.01.2020 по день фактичного поновлення на службі.
Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 03.03.2020 позовну заяву ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_3 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в частині:
- визнання протиправними дій Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо прийняття Наказу начальником Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 1213-АГ від 18.10.19 про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 11.10.2019 по 18.10.19;
- скасування Наказу начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №1213-АГ від 18.10.19 про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 11.10.2019 по 18.10.19;
- визнання протиправними дій Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо прийняття Наказу начальником Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 330-ОС від 24.10.19 про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 18.10.2019 по 24.10.19;
- скасування Наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 330-ОС від 24.10.19 про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 18.10.2019 по 24.10.19;
- визнання протиправними та скасування висновків службового розслідування від 18.10.19 на підставі службового розслідування ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- визнання протиправними дій Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо прийняття Наказу начальником Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про результати службового розслідування від 19.10.2019 № 1217-АГ;
- скасування Наказу начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про результати службового розслідування від 19.10.2019 №1217-АГ - залишено без розгляду.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2020 року, за наслідками розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 , ухвалу Сумського окружного адміністративного суду від 03.03.2020 року по справі № 480/417/20 залишено без змін.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року в задоволені позовної заяви ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_3 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В апеляційній скарзі позивач, незаконність звільнення його зі служби за систематичне невиконання умов контракту і виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, обґрунтовує протиправністю винесених наказів № 1213-АГ від 18.10.2019, № 1217-АГ від 19.10.2019, № 330-ОС від 24.10.2019 про накладення на позивача дисциплінарних стягнень. Вважає, що зазначені накази не містять доказів умисного порушення позивачем своїх службових обов'язків, а під час накладення дисциплінарних стягнень, начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 не було враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Східне регіональне управління подало відзив на апеляційну скаргу позивача в якому, заперечуючи проти доводів та вимог апеляційної скарги та наполягаючи на законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене судове рішення без змін. Вказує, що у зв'язку з надходженням до Східного регіонального управління подання начальника Сумського прикордонного загону про звільнення ОСОБА_1 на підставі підпункту «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у якому вказувалось про притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності п'ять разів протягом останніх 12 місяців, беручи до уваги те, що накладені дисциплінарні стягнення не оскаржувались та є чинними, а також враховуючи що позивач під час бесіди з приводу доведення підстав звільнення не виказував своєї незгоди зі згаданими стягненнями та з підставами звільнення, про що свідчить його особистий підпис на аркуші бесіди, відповвідач-2 дійшов висновку про наявність підстав для звільнення, внаслідок чого був прийнятий Наказ № 722-ОС від 17.12.2019.
Сумський прикордонний загін у відзиві на апеляційну скаргу позивача просив відмовити в її задоволенні, посилаючись на те, що протягом останніх 12 місяців п'ять разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, а саме: Наказом № 371-АГ від 30.05.2019 йому оголошена «сувора догана», Наказом № 110-КП від 30.07.2019 йому оголошена «догана», Наказом № 1213-АГ від 18.10.2019 йому оголошена «догана», Наказом № 1217-АГ від 19.10.2019 до нього застосовано стягнення «попередження про неповну службову відповідність» та Наказом № 330-АГ від 24.10.2019 йому оголошено «сувору догану». З огляду на застосування вказаних стягнень, з позивачем була проведена бесіда щодо наявності підстав звільнення у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту та направлено відповідне подання Східному регіональному управлінню.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та його представника, пояснення представника відповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 31 травня 2018 року укладений контракт з начальником Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майором ОСОБА_2 про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах офіцерського складу (а.с. 104-107).
Так, на виконання умов контракту, з 31.01.2019 по 16.09.2019 ОСОБА_1 проходив службу на посаді начальника 1 відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування кінологічного навчального центру Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України; з 16.09.2019 по 20.092019 - перебував у розпорядженні начальника Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України; а з 20.09.2019 по 02.01.2020 - проходив службу на посаді начальника 3 групи чергових відділу управління службою штабу 5 прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України (а.с. 69-70).
Під час проходження служби позивачем, згідно з Наказом № 371 від 30.05.2019 (а.с. 176-177), за порушення статей 16, 58,59, 368 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилося у послабленні управління бойового резерву ПКШР, відсутності дієвого контролю за підпорядкованим персоналом, який не залучений до безпосереднього виконання завдань з охорони державного кордону, порушенні внутрішнього порядку в розташуванні табору бойового резерву прикордонної комендатури швидкого реагування, у відповідності до пункту «в» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, йому оголошено «сувору догану».
З указаним наказом ОСОБА_1 ознайомлений 30.05.2019, заперечень щодо застосування дисциплінарного стягнення не надавав, наказ не оскаржував.
Відповідно до Наказу № 110-кп від 30.07.2019 (а.с. 175), за порушення вимог статті 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилось у неякісній організації служби добового наряду, слабкому контролі за особовим складом та невиконанні в повному обсязі Інструкції відповідального по прикордонній комендатурі швидкого реагування, на підставі пункту «б» статті 69 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ОСОБА_1 оголошено «догану».
З цим наказом позивач був ознайомлений 30.07.2019, заперечень щодо застосування дисциплінарного стягнення не надавав, наказ не оскаржував.
Наказом № 1213-АГ від 18.10.2019 (а.с. 15-18), за порушення вимог 3 Посадової інструкції начальника групи - старшого оперативного чергового відділу управління службою, яке виразилось у неякісному відпрацюванні зведених даних про результати оперативно-службової діяльності за звітну добу, ОСОБА_1 оголошено "догану".
Зі згаданим наказом позивач ознайомлений 21.10.2019, заперечень щодо застосування дисциплінарного стягнення не надавав, наказ не оскаржував.
Згідно з Наказом № 1217-АГ від 19.10.2019 (а.с. 24-25), за порушення статей 11, 12, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, положень додатку 2 Функціональних обов'язків начальника чергової зміни центру управління службою прикордонного загону, статті 13 Наказу АДПСУ № 925дск від 10.12.2004, що виразилось у залишенні місця несення служби та залишенні особистої зброї у не встановленому місці під час несення служби, ОСОБА_1 оголошено "попередження про неповну службову відповідність".
З указаним наказом позивач ознайомлений 22.10.2019, заперечень щодо застосування дисциплінарного стягнення не надавав, наказ не оскаржував.
Відповідно до Наказу № 330-ОС від 24.10.2019 (а.с. 19-22), за порушення вимог статті 3 Посадової інструкції начальника групи - старшого оперативного чергового відділу управління службою, яке виразилось у неякісному відпрацюванні зведених даних про результати оперативно-службової діяльності за звітну добу, ОСОБА_1 оголошено "догану".
З цим наказом позивач ознайомлений 24.10.2019, заперечень щодо застосування дисциплінарного стягнення не надавав, наказ не оскаржував.
У зв'язку із застосуванням згаданих дисциплінарних стягнень, 24.10.2019 начальником Сумського прикордонного загону ОСОБА_3 з ОСОБА_1 проведено бесіду по питанню звільнення з військової служби за підпунктом "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту (а.с. 108).
Під час бесіди позивачу роз'яснено підстави й термін подання до звільнення, з'ясовано до якого військового комісаріату необхідно направляти документи для військового обліку та чи є прохання, скарги, побажання, пропозиції чи необхідність пояснень з інших питань. Так, ОСОБА_1 зазначив, що питань стосовно підстав і термінів звільнення не має, повідомив про те, що проживати після звільнення має намір в місті Суми та просив перевести його до ПКШР «Суми». При цьому, ні питань стосовно підстав звільнення, ні скарг чи пропозицій позивач не висловив.
Також, 24.10.2019 ОСОБА_1 попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту та виключення зі списків особового складу прикордонного загону у строк, встановлений законодавством (а.с. 109).
Після цього, 15.11.2019 начальником 5 прикордонного загону (І категорії) ОСОБА_4 регіональному управлінню направлено подання про звільнення позивача, від підписання якого останній відмовився (а.с. 110-116).
На підставі вказаного подання, 17.12.2019 начальником Східного регіонального управління Валерієм Вавринюком прийнятий Наказ № 722-ОС (а.с. 101), яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 чатсини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту.
В свою чергу, 02.01.2020 в.о. начальника 5 прикордонного загону Володимиром Вишневським прийнятий Наказ № 2-ОС (а.с. 35), яким контракт від 31.05.2018 (а.с. 104-107) припинено (розірвано), ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Позивач вважає, що накази про застосування до нього дисциплінарних стягнень не містять доказів умисного порушення службових обов'язків, під час їх накладення не враховувались характер та обставини вчинення порушення, його наслідки, попередня поведінка, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок її несення. Оскільки накази щодо застосування дисциплінарних стягнень є необґрунтованими, на переконання позивача, відсутні були і підстави для звільнення його з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач протягом 2019 року п'ять разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, відтак у Східного регіонального управління були наявні правові підстави для дострокового припинення (розірвання) контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв'язку з систематичним допущенням останнім порушень та недоліків у роботі, які належать до порушень статутних правил несення служби.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з таких підстав.
Приписи частини другої статті 19 Конституції України передбачають, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII).
Згідно статті 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 24 Закону № 2232-XII передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 ст. 26 Закону).
Відповідно до пп. "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
У відповідності до статті 11 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" № 548 до загальних обов'язкові військовослужбовців відноситься необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Закону № 548).
Статтею 17 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" визначено, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов'язки. Ці обов'язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.
Згідно із статтею 26 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.
Пунктами 1, 2 Дисциплінарного статут ЗСУ визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Пунктом 5 Дисциплінарного статут ЗСУ передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Відповідно до ст. 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов'язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов'язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.
Відповідно до п. 45 Дисциплінарного статут ЗСУ, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
За п. 84 Дисциплінарного статут ЗСУ, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
За п. 5, 6 Положення № 1115/2009, громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Відповідно до п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 115/2009), військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Як визначено п. 288 Положення № 1115/2009, у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.
Відповідно до п. 292 Положення, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою.
Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
Згідно з п. 297 цього Положення військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.
Суд зазначає, що систематичним невиконанням умов контракту вважається порушення, вчинене військовослужбовцем, який і раніше, протягом 12 місяців, порушував умови контракту, за що притягувався по дисциплінарної відповідальності та порушив їх знову. Тобто, має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.
Тобто, сам факт наявності двох і більше дисциплінарних стягнень, які не втратили юридичної сили, свідчить про "систематичне невиконання умов контракту" може бути підставою для його дострокового припинення (розірвання). Встановивши таку обставину (наявність двох і більше дисциплінарних стягнень, які не втратили юридичної сили), уповноважена особа має право прийняти рішення про дострокове припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцем, не чекаючи вчинення таким військовослужбовцем ще одного дисциплінарного проступку.
Вказана правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в Постанові від 16.01.2020 по справі № 813/2295/17.
Колегія суддів зауважує, що у зазначеному випадку командир військової частини, при прийнятті рішення про звільнення військовослужбовця з підстав систематичного невиконання ним умов контракту, не повинен брати до уваги наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки дані обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та обрання виду стягнення.
Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 протягом 2019 року п'ять разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, а саме: Наказом № 371 від 30.05.2019 (а.с. 176-177) йому оголошено «сувору догану», Наказом № 110-кп від 30.07.2019 (а.с. 175) - оголошено «догану», Наказом № 1213-АГ від 18.10.2019 (а.с. 15-18) - оголошено «догану», Наказом № 1217-АГ від 19.10.2019 (а.с. 24-25) - оголошено «попередження про неповну службову відповідність» та Наказом № 330-ОС від 24.10.2019 (а.с. 19-22) - оголошено «догану».
Із зазначеними наказами про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивач був ознайомлений, що підтверджується його підписом на цих наказах.
Згідно з пунктом 88 Дисциплінарного статуту, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.
Як встановлено судом, на момент прийняття оскаржених наказів про звільнення позивача з військової служби, припинення (розірвання) контракту та виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, дисциплінарні стягнення, зазначені у поданні щодо позивача, не були зняті чи скасовані. Накази № 371 від 30.05.2019, № 110-кп від 30.07.2019, № 1213-АГ від 18.10.2019, № 1217-АГ від 19.10.2019, № 330-ОС від 24.10.2019 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не оскаржувались, в судовому порядку не скасовані та були чинними.
Таким чином, станом на 17.12.2019 ОСОБА_1 мав низку дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом року, за різні за змістом і суттю проступки, що є підставою для дострокового припинення (розірвання) контракту у зв'язку із систематичним невиконанням його умов.
При цьому, 24.10.2019 (одразу після застосування п'ятого дисциплінарного стягнення) з позивачем проведено бесіду, в якій повідомлено про порушення клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування та звільнення його з військової служби, а також попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту у зв'язку із систематичним невиконанням його умов. За результатами бесіди позивач щодо дострокового припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби не заперечував (а.с. 108-109).
Отже, фактичною підставою для прийняття Наказу № 722-ОС від 17.12.2019 (а.с. 101) про звільнення ОСОБА_1 слугували згадані накази, якими до позивача застосовані дисциплінарні стягнення у вигляді «догани», «суворої догани» та «попередження про неповну службову відповідність».
За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач-1 мав правові підстави для дострокового припинення (розірвання) контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв'язку з систематичним (п'ять разів) допущенням останнім порушень та недоліків у роботі, які належать до порушень статутних правил несення служби, позаяк дотримання таких правил досягається неухильним виконанням військовослужбовцями своїх обов'язків.
Стосовно посилання апелянта на необхідності з'ясувати обставини правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності наказами № 1213-АГ від 18.10.2019, № 1217-АГ від 19.10.2019, № 330-ОС від 24.10.2019, колегія суддів зазначає, що ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 03.03.2020, залишеною без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2020, позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду позов в частині вимог про скасування зазначених вище наказів. Отже, зазначені накази не є предметом дослідження у цій справі та у суду відсутні підстави для надання їм правової оцінки.
Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на встановлені у справі обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржувані накази відповідають критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є правомірними, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване судове рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.06.2020 року по справі № 480/417/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) Т.С. Перцова В.Б. Русанова
Повний текст постанови складено 24.12.2020 року