24 грудня 2020 року м. Житомир справа № 240/18189/20
категорія 108120000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
судді Панкеєвої В.А.,
розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,
встановив:
Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі "Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км. (ДК 021:2015: 63710000-9 - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) (2 лоти) Services of reference use of roads of the national member of Zhytomyr region with a length of 6941,5 km".
В обґрунтування позову вказано, що на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № 42 від 19.06.2020 проведено моніторинг в системі електронних закупівель по закупівлі "Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км". 13.07.2020 за результатами проведеного моніторингу було складено вказаний висновок. Позивач вважає такий висновок необґрунтованим, та таким, що не відповідає вимогам чинною законодавства, а тому просив позов задовольнити.
Ухвалою суду від 26.10.2020 відкрито спрощене провадження у справі без повідомлення учасників справи.
До відділу документального забезпечення суду надійшов відзив на позовну заяву. По змісту якого, відповідач просить відмовити у задоволенні позову, оскільки за результатами моніторингу закупівлі встановлено низку порушень.
Зважаючи на незначну складність справи, суд вважає за необхідне розглянути її в порядку п.2 ч.1 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
У відповідності до частини 4 статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Згідно з частиною 5 статті 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Як встановлено судом, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 13 липня 2020 року сформовано висновок про результати моніторингу закупівлі.
Підставою здійснення моніторингу вказано інформацію, отриману від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель
Предметом закупівлі, що перевірялась є "Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км".
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації законодавству установлено, що 1) тендерна документація не відповідає вимогам пункту 2 частини 2 статті 22 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 9 частини 1 статті 17 та пунктів 1, 3 та 4 частини 1 статті 30 Закону; 2) за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівель, відображення закупівлі у річному плані (додатку), внесення змін до тендерної документації, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договорів про закупівлю по лотах №1 та №2, їх оприлюднення та відповідності умов договорів умовам тендерних пропозицій переможців по лотах №1 та №2, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не установлено.
У висновку зобов'язано позивача усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів про закупівлю по лотах № 1 та № 2, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.11-14).
Позивач не погоджуючись з висновками за результатами моніторингу, звернувся до суду з вказаним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Приписамист.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб'єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб'єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб'єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб'єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.
Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції, яка введена в дію з 19.04.2020) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Згідно з ч.6 ст.8 вказаного Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
По суті встановлених під час проведення моніторингу порушень закупівлі Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації "Послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км" слід зазначити наступне.
Першим порушенням у висновку контролюючого органу вказано, що в порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація Замовника не містить вимоги встановлені частиною 1 статті 17 Закону.
Так, згідно з п.2 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Слід зазначити, що у наведеній нормі не конкретизовано, які саме вимоги, встановлені статтею 17 Закону № 922-VIII слід вказувати у документації.
Згідно з ч.1 ст.17 Закону № 922-VIII (в редакції Закону станом на день затвердження тендерної документації 30.04.2020) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією;
4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Суд зауважує, що у висновку за результатами моніторингу не конкретизовано, які саме вимоги, встановлені частиною 1 статті 17 Закону №922-VIII слід вказувати у документації.
Згідно листа-роз'яснення №3304-04/1983-06 від 17.01.2019 Мінекономрозвитку України "Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним" Замовник торгів перевіряє самостійно відомості, що містяться у Єдиному державному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство; відомості щодо осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення та відомості, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.
Так, розділ 5 тендерної документації містить вимоги до учасників, що визначені ст.17 Закону № 922-VIII (а.с.114-116).
Зокрема зазначено, що учасник у складі тендерної пропозиції для встановлення відсутності підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону повинен надати гарантійний лист, про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, що визначені у ч.1 та ч.2 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказано, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої ст.17 Закону. Замовник залишає за собою право перевірки наданої учасником інформації, що міститься у відкритих державних реєстрах.
Відтак, суд дійшов висновку, що тендерна документація замовника відповідає вимогам ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі".
Другим порушенням, що виявлене за результатами моніторингу вказано, що замовник під час розгляду тендерних пропозицій не відхилив та допустив до аукціону тендерні пропозиції учасників по лотах № 1 та №2 ТОВ "КОМФОРТ БУД СЕРВІС" та ПП "АВТОМАГІСТРАЛЬ", які не відповідали умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону.
За своєю суттю порушення полягає у тому, що замовником у пункті 5 розділу III та Додатку №3 тендерної документації встановлено імперативну умову щодо наявності в учасників мінімального переліку та кількості техніки, яка необхідна для виконання робіт, зокрема автогрейдерів по лотах №1 та №2 в кількості не менше 4 одиниць.
Зокрема, на підтвердження зазначеної вимоги, у складі тендерної пропозиції ПП "АВТОМАГІСТРАЛЬ" надано довідку про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для надання послуг по предмету закупівель (далі - Довідка), із зазначенням транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування, їх приналежності та номеру і дати документу, який підтверджує приналежність зазначеної у вказаній довідці техніки, в пунктах 5 та 6 якої зазначено інформацію про наявність в учасника 5-ти власних автогрейдерів (марки ГС -14.02, в кількості 2 одиниці та марки SDLG 9165, в кількості 3 одиниці). Однак, на підтвердження інформації зазначеної у вищевказаній Довідці у складі тендерної пропозиції ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ" надано копії 3-ох свідоцтв про реєстрацію будівельних машин автогрейдерів марки SDLG 9165 (серія НОМЕР_1 , серія НОМЕР_2 та серія НОМЕР_3 ), власником яких є ТОВ "ЛОГІСТИК МАШИНЕРІ", при відсутності у складі вказаної пропозиції копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди тощо, на зазначені автогрейдери марки SDLG 9165, чим не підтверджено інформацію зазначену у Довідці та відповідно не підтверджено мінімальну кількість автогрейдерів необхідних для надання послуг по лотах №1 та №2 предмету закупівель, що не відповідає умовам пункту 5 розділу 3 та Додатку №3 тендерної документації та кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону.
Вказане порушення спростовано інформацією у бухгалтерській довідці ПП "АВТОМАГІСТРАЛЬ", що підтверджує наявність на балансі підприємства автогрейдерів марки SDLG 9165 (серія НОМЕР_1 , серія НОМЕР_2 та серія НОМЕР_3 ) (а.с.122-125).
Таким чином, автогрейдери є власністю Учасника, а завантаження свідоцтв про реєстрацію виданих на попереднього власника є формальною помилкою, що не впливає на зміст тендерної пропозиції.
Так, п.19 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості, а саме опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
З огляду на наявність інформації у бухгалтерській довідці ПП "Автомагістраль", суд вважає вказане порушення несуттєвим та таким, що не призведе до негативних наслідків за результатами проведеного аукціону.
Наступним порушенням відповідачем вказано, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "КОМФОРТ БУД СЕРВІС" по лотах №1 та №2 не надано копії свідоцтв про реєстрацію будівельних машин, при цьому надані у складі вказаної пропозиції оборотно - сальдові відомості ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , у яких відсутня інформація щодо номерів транспортного технічного паспорту (свідоцтв про реєстрацію будівельних машин), що не відповідає умовам пункту 5 розділу 3 та Додатку №3 тендерної документації та кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону (зазначено інформацію щодо реєстраційних номерів будівельних машин, а не номерів їх свідоцтв про реєстрацію), при цьому вказані не відповідності відповідно до вимог пункту 1 розділу 3 тендерної документації та пояснення замовника від 03.07.2020 не можуть бути віднесені до формальних (несуттєвих) помилок, що пов'язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, які не призведуть до відхилення пропозиції учасника.
Як встановлено судом і не заперечується сторонами, ТОВ "КОМФОРТ БУД СЕРВІС" надано довідку про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для надання послуг по предмету закупівель від 22.04.2020 №1/5, в якій зазначено інформацію про наявність залучених на підставі договору про надання послуг у ФОП ОСОБА_1 3-ох дорожніх самохідних, вібраційних котків, масою не менше 6,9 тон та 2-ох асфальтоукладальників, а також одного дорожнього самохідного, вібраційного котка, масою не менше 11 тон та асфальтоукладальника, що залучені на підставі договору про надання послугу ФОП ОСОБА_2 .
На виконання вимог тендерної документації ТОВ "КОМФОРТ БУД СЕРВІС" надано оборотно-сальдові відомості по рахунку 10 "Основні засоби" на чотири дорожні самохідні, вібраційні котки та два асфальтоукладальники із зазначення усієї необхідної інформації (а.с.120-121).
Таким чином, судом не встановлено обставин на спростування відповідності вимогам законодавства та тендерної документації пропозиції ТОВ "КОМФОРТ БУД СЕРВІС" у наведеній частині.
Наступним порушенням у оскаржуваному висновку вказано, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "КОМФОРТ БУД СЕРВІС" по лотах №1 та №2 надано довідку від 28.04.2020 №91 про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг по предмету закупівель, у якій взагалі відсутні робітники зайняті керуванням та обслуговуванням машин, чим не підтверджено наявність робітників зайнятих керуванням та обслуговуванням машин не менше 24 осіб по лоту №1 та не менше 22 осіб по лоту №2, що не відповідає умовам пункту 5 розділу III та Додатку №4 тендерної документації та кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону.
Так, згідно тендерної документації учасник надає довідку про наявність у його працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) згідно форми наведеної у Додатку №4, які будуть залучені при наданні послуг, що є предметом закупівлі в кількості не менше, визначеною замовником в тендерній документації, за лотом №1 - робітники зайняті керуванням та обслуговуванням машин не менше 24 осіб; за лотом №2 - робітники зайняті керуванням та обслуговуванням машин не менше 22 осіб.
На спростування наведеного порушення, позивачем вказано, що у тендерні пропозиції ТОВ "КОМФОРТ БУД СЕРВІС" чітко зазначено, що уся техніка, що буде використана в процесі виконання договору залучається товариством на підставі договорів надання послуг технікою, машинами, механізмами № 11/03/20/01 від 11.03.2020 та № 14/03/20/01 від 14.03.2020 з дочірнім підприємством "Івано-Франківський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України", №15/270320 від 27.03.2020 з ТОВ "УКР-ДОР-СЕРВІС", №10 від 27.03.2020 з ФОП ОСОБА_1 , № 1/270320 від 27.03.2020 з ФОП ОСОБА_2 , №25-02/20 від 25.02.2020 з Дочірнім підприємством "ВРБУ №100" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України", №31/03-2020 від 31.03.2020 з ТОВ "Білоцерківське зелене господарство".
Згідно умов вищенаведених договорів техніка надається із машиністами, екіпажем (водієм, і т.д.).
Таким чином, з урахуванням норм ст.901 Цивільного кодексу України, ТОВ "КОМФОРТ БУД СЕРВІС" не зобов'язаний особисто залучати кваліфікованих працівників.
Моніторингом установлено, що станом на 10.05.2020 у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань стосовно ТОВ "КОМФОРТ БУД СЕРВІС" відсутня інформація, передбачена пунктом дев'ятим частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів), а саме: дата народження, серія та номер паспорта громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності) кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ "КОМФОРТ БУД СЕРВІС" зареєстрований в реєстрі 04.01.2017. Засновниками вказано: ОСОБА_4 та Грищенка Андрія Валерійовича (а.с.26-32).
Відповідно до пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" юридичні особи, зареєстровані до набрання чинності цим Законом, подають державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, в значеному цим Законом, та структуру власності протягом трьох місяців з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності.
Слід зауважити, що станом на дату подачі тендерної пропозиції нормативно-правовий акт, яким буде затверджена форма та зміст структури власності не набрав чинності.
Відтак, у Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації не було законних підстав для зобов'язання учасника вчиняти відповідні дії.
Наступним порушенням у висновку про результати моніторингу вказано, що на виконання імперативної умови, щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників форми "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ" за формою згідно Додатку №2 тендерної документації, яка відкривається після проведення аукціону, та яка згідно вказаного Додатку містить інформацію щодо запропонованої ціни тендерної пропозиції учасника, ТОВ "КОМФОРТ БУД СЕРВІС" надано документи, які вказаним учасником всупереч норм частини 2 статті 27 Закону та пункту 2 розділу IV тендерної документації визначено конфіденційними документами, та як наслідок вказані документи не відкрилися після проведення аукціону, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III тендерної документації.
Суд зауважує, що ч.2 ст.27 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020 (чинній на момент затвердження тендерної документації) визначає умови, за яких Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю.
У чинній редакції Закону питання розкриття інформації, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані, визначена ч.2 ст.28 Закону.
Згідно з ч.2 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.
Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною.
Як встановлено судом, і не заперечується сторонами, 10.05.2020 ТОВ "КОМФОРТ БУД СЕРВІС" подано в електронному вигляді через електронну систему закупівель свою тендерну пропозицію, в т. ч. кошториси по лотах № 1 та № 2, проекти договорів по лотах № 1 та № 2 та форми тендерної пропозиції по лотах № 1 та № 2, та визначив їх як конфіденційні.
Норми частини 1 статті 29 вказаного Закону визначають, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
Частиною 9 статті 29 Закону № 922-VIII визначено, що після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Згідно з ч.10 ст.29 Закону № 922-VIII строк розгляду тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
Аукціон відбувся 19.05.2020. Під час розгляду тендерної пропозиції від ТОВ "КОМФОРТ БУД СЕРВІС" по лоту №2 на адресу Департаменту надійшов лист про, те що файли по даній закупівлі були повністю завантажені на майданчик "Е-тендер", і відсутність доступу до них на той момент обумовлена Технічними проблемами роботи баз даних центральної системи закупівель.
Одразу після отримання відповідного листа вказані вище файли на майданчику Замовника є у вільному доступі.
Відтак, Департаментом регіонального розвитку в особі тендерного комітету було опрацьовано, у строки та у спосіб визначений Законом України "Про публічні закупівлі" кошториси по лоту №2, проект договору по лоту №2 та форму тендерної пропозиції по лоту №2 на зміст та їх наявність, жодних зауважень не виникало.
Таким чином, всі вищенаведені обставини спростовують висновки відповідача про встановлені факти порушень Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації процедури проведення державних закупівель "Послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км", а тому висновок відповідача від 13.07.2020 є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до п. п.1,3 ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Враховуючи вищевикладене, судом за результатами розгляду поданих сторонами документів не встановлено обґрунтованих підстав для винесення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області негативного висновку процедури закупівлі позивачем послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км.
Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Приписами статті 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
З огляду на наведене, позов Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації слід задовольнити в повному обсязі.
З приводу розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
Як встановлено з матеріалів справи, позивачем при подачі до суду позовної заяви було сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн, про, що свідчить платіжне доручення від 27.07.2020 (а.с.10).
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З урахуванням задоволення позову, суд приходить до висновку про стягнення з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань сплачений судовий збір у сумі 2102,00 грн.
На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
вирішив:
Позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім.С.П.Корольова,12, м.Житомир, 10014, ЄДРПОУ 40479560) від 13.07.2020 про результати моніторингу закупівлі Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (майдан ім.С.П.Корольова,12, м.Житомир, 10014, ЄДРПОУ 39932654) "Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км (ДК 021:2015: 63710000-9- Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) (2 лоти) Services of reference use of roads of the national member of Zhytomyr region with a length of 6941,5 km".
Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації 2102,00 грн витрат по сплаті судового збору.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя В.А. Панкеєва