29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"09" грудня 2020 р. Справа № 924/1060/20
м. Хмельницький
Господарський суд Хмельницької області у складі судді Виноградової В.В.,
за участю секретаря судового засідання Баськової Л.В., розглянувши матеріали справи
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю “АІС-Полтава”, м. Полтава
до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький
про визнання недійсним і скасування рішення
за участю представників:
позивача: не з'явився
відповідача: Логінова Т.Ю. - начальник юридичного відділу
Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
встановив: ухвалою суду від 12.10.2020 відкрито провадження у справі №924/1060/20 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю “АІС-Полтава”, м. Полтава до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним і скасування рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/21-р/к від 26.06.2020 у справі №02-06/04-19, призначено підготовче засідання на 29.10.2020, яке відкладалось на 18.11.2020, 26.11.2020.
Ухвалою суду від 26.11.2020 підготовче провадження у справі закрито, справу призначено до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 09.12.2020.
Обґрунтовуючи позов, позивач вважає, що оскаржуване рішення є незаконним, а висновки щодо порушення позивачем вимог п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів - безпідставними та необґрунтованими. Аналізуючи твердження позивача, викладені в оспорюваному рішенні щодо синхронності дій учасників торгів з подачі пропозицій, непониження ціни під час проведення торгів, використання одних і тих же ІР-адрес, схожості в оформленні документів, пов'язаності учасників, надає свої спростування та стверджує, що достовірного підтвердження узгодженості поведінки позивача з іншими учасниками закупівель, а відтак і факту порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів відповідачем не встановлено. Звертає увагу, що за відсутності вимог до оформлення документів тендерної документації, учасник в довільній формі здійснює підготовку документів і використання форм документів, отриманих з однакових джерел не є свідченням обміну інформацією учасниками; визначення учасником доцільності не зменшувати ціну під час торгів не визначається як ознака обізнаності учасників щодо участі у процедурі закупівлі; створення документів учасниками за допомогою одного програмного забезпечення не може свідчити про наявність узгодженості між ними, оскільки програмне забезпечення може використовуватись безмежною кількістю господарюючих суб'єктів. Безпідставними та непідтвердженими належними доказами вважає посилання відповідача на пов'язаність учасників господарськими відносинами та відносинами контролю. Також зазначає, що докази, які використані відповідачем при прийнятті рішення, отримані поза межами компетенції та в порушення Закону України «Про захист економічної конкуренції» , тобто до прийняття розпорядження про початок розгляду справи. Тому не можуть бути використані на підтвердження висновків відповідача, зазначених у рішенні.
Відповідач у відзиві на позов (від 12.11.2020) заперечив проти доводів позивача, викладених у позові. Посилаючись на обставини щодо синхронності дій відповідачів у часі, поведінки під час електронного аукціону, щодо непониження ціни під час торгів, спільного подання учасниками тендерних пропозицій на торги, схожості в оформленні документів, пов'язаності учасників відносинами контролю, перебування їх у господарських відносинах, зазначає, що такі обставини у сукупності та взаємозв'язку підтверджують узгоджену поведінку учасників торгів. Стверджуючи, що позивач не спростував висновків відповідача, робить висновок, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідала суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (саме через узгоджену поведінку конкурсантів), а відсутність конкурсу призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру та спотворення конкурентного середовища.
Позивач представника у засідання не направив. На адресу суду надійшла заява від 08.12.2020 про розгляд справи за відсутності представника позивача. При цьому зазначено, що позовні вимоги підтримуються в повному обсязі.
Представник відповідача проти задоволення позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позов.
Розглядом матеріалів справи встановлено:
За результатами розгляду матеріалів справи 02-06/04-19 про порушення ТОВ "Радіал-Україна", ТОВ "АІС-Полтава" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” та подання з попередніми висновками у справі №02-06/04-19 від 21.05.2020 №72-03/36п відділу досліджень та розслідувань Відділення, адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 26.06.2020 прийняла рішення №72/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення).
Відповідно до цього рішення дії ТОВ "Радіал-Україна" та ТОВ "АІС-Полтава", які полягали в узгоджені своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі:
у відкритих торгах UА-2017-05:000577-а щодо закупівлі: “шкільний автобус”, код ДК021:2015:34120000-4 “Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб”, які проводились протягом травня-червня 2017 року Сокірянською міською радою (п. 1);
у відкритих торгах UА-2016-11-30-000135-b щодо закупівлі: "шкільний автобус"', код ДК 021:2015:34120000-4 - "Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб", які проводились протягом листопада-грудня 2016 року Управлінням освіти, сім'ї, молоді та спорту Сторожинецької районної державної адміністрації (п. 3);
у відкритих торгах UА-2016-09-29-000323-с щодо закупівлі: "шкільний автобус", код ДК 021:2015: 34120000-4-"Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб", які проводились протягом листопада 2016 року Відділом освіти, молоді та спорту Сокирянської районної державної адміністрації (п. 5);
у відкритих торгах UА-2016-09-26-000497-b щодо закупівлі: "шкільний автобус", код ДК 021:2015: 34120000-4 - "Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб", які проводились протягом вересня-жовтня 2016 року Управлінням освіти, сім'ї, молоді та спорту Сторожинецької районної державної адміністрації (п. 7);
у відкритих торгах UА-2016-09-15-000229-b щодо закупівлі: "шкільний автобус", код ДК 021:2015: 34121000-1 - "Міські та туристичні автобуси", які проводились протягом вересня-жовтня 2016 року Відділом освіти Вижницької районної державної адміністрації (п. 9);
у відкритих торгах UА-2016-08-26-000496-с щодо закупівлі: "шкільний автобус", код ДК 021:2015: 34120000-4 - "Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб", які проводились протягом вересня-жовтня 2016 року Управлінням освіти Хотинської районної державної адміністрації (п. 11);
визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (п. п. 1, 3, 5, 7, 9, 11 рішення).
За вчинення порушень, зазначених у п. п. 1, 3, 5, 7, 9, 11 рішення, відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "АІС-Полтава" накладено штраф у загальному розмірі 13620,00 грн (по 2270,00 грн за кожне порушення) (п. п. 2, 4, 6, 8, 10, 12 рішення).
Рішенням встановлено, що Відділенням здійснюється виконання доручення Антимонопольного комітету України від 04.04.2017 №13-01/335 щодо проведення дослідження на предмет дотримання ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у процедурах і закупівлі за державні кошти автомобільної техніки протягом 2016-2017 років.
Здійснивши аналіз тендерних пропозицій ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава", Відділенням були виявлені обставини, які свідчать, що вказані учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у торгах.
У підтвердження факту узгодженості поведінки в рішенні відповідач посилається на синхронність дій ІП "АІС-Полтава" та ТОВ "Радіал-Україна" у часі.
Так, встановлено, що згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів надання пропозицій учасниками ІП "АІС-Полтава" та ТОВ "Радіал-Україна" відбувалося в один день та майже одночасно: у торгах 1 - 08 червня 2017 року о 14:15 год. та 14:11 год.; у торгах 2 - 14 грудня 2016 року о 19:00 год. та 19:04 год.; у торгах 3 - 01 листопада 2016 року о 12:40 год. та 13:00 год.; у торгах 4 - 09 листопада 2016 року о 16:51 год. та 17:01 год.; у торгах 5 - 05 жовтня 2016 року об 11:03 год. та 11:04 год.; у торгах 6 - 20 вересня 2016 року о 12:14 год. та 12:01 год.
Зроблено висновок, що надання тендерних пропозицій зазначеними учасниками до електронної системи закупівель відбувалось в один і той же день та майже одночасно, з різницею 4-20 хв.
При цьому звернуто увагу на те, що в усіх торгах учасники подавали тендерні пропозиції синхронно в один і той же день, який був останнім днем подачі пропозицій (торги 3), чи за один день до кінцевого строку (торги 1, торги 4, торги 5 та торги 6) і за два дні (торги 2).
За твердженням Відділення, погоджену поведінку ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів відповідно до ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" .
У рішенні стверджується, що за результатами аналізу проведених електронних аукціонів встановлено, що учасники протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. При цьому в усіх торгах ТОВ "Радіал-Україна" пропонувало нижчу цінову пропозицію, ніж ІП "АІС-Полтава". Незважаючи на мінімальну різницю між ціновими пропозиціями в межах 200-1200 грн або менше 0,5 відсотка, учасники не здійснювали кроки в ході електронних аукціонів.
Відділення робить висновок, що ІП "АІС-Полтава" було технічним учасником торгів та подавало тендерні пропозиції прикриття для забезпечення перемоги ТОВ "Радіал-Україна", що підтверджується листом ДП "Прозорро" від 28.05.2019 №206/1712/03, відповідно до якого учасники не заходили в аукціони.
У оспорюваному рішенні зазначено про спільне подання учасниками тендерних пропозицій на торги.
Зі змісту рішення слідує, що з метою прийняття участі у зазначених вище тендерах учасники зареєструвались на електронному торговому майданчику SmartTender.biz (за наявності 15 різних електронних майданчиків).
З огляду на листи ТОВ "Інформаційні технології” від 13.03.2018 №123, ПАТ "БАНК ВОСТОК" від 26.10.2018, Головного управління ДФС у Полтавській області від 15.01.2019 №1789/10/16-31-08-01-19, Головного управління ДФС у м. Києві від 17.01.2019 №1369/9/26-15-08-05-19, ПрАТ "МЕТА" від 25.11.2019 №25-11/2е, Відділенням зазначено, що учасники для завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в торгах, для входження в систему Інтернет-банк для здійснення платежів, для надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності, входження на електронну пошту використовували одну ІР-адресу: 195.95.189.17, провайдер невідомий. Також відділенням встановлено, що окрім зазначеної вище ІР-адреси учасники при наданні податкової звітності та інших документів використовували додатково одні ІР-адреси 194.44.12.17; 127.0.0.1; 195.95.189.4. З огляду на зазначене, робить висновок, що учасники використовували при здійсненні господарської діяльності протягом 2016-2017 років одне обладнання (комп'ютера чи пристрої у мережах).
За результатами аналізу інформації, отриманої від Головного управління статистики Полтавській області (лист від 14.01.2019 №03.1-23/38-19), листа Головного управління статистики у м. Києві від10.01.2019 №04-04/64-19, Відділення вказує, що відповідні електронні адреси учасників мають однакове унікальне доменне ім'я.
З наведеного Відділення робить висновок, що той факт, що ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава", які виступали конкурентами в торгах та офіси яких розміщені у різних містах України, подавали тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, використовували одні ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок, подачі документів до органів Державної податкової інспекції, здійснення платежів у банківських установах, використовували електроні адреси з одним доменним іменем свідчить, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники були пов'язані між собою, діяли спільно та про узгодження їхніх дій під час участі у торгах.
Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку, що ТОВ "Радіал-Україна" здійснює господарську діяльність в приміщенн (за однією адресою), де розміщенні суб'єкти господарювання, які пов'язані відносинами контролю та господарськими відносинами з ІП "АІС-Полтава", що підтверджується листами ТОВ Науково-виробничого підприємства "Інформаційні технології " від 23.01.2018 №32, від 02.02.2018 №53-54, ТОВ "Радіал-Україна" від 24.04.2018, договором про надання телекомунікаційних послуг від 01.03.2008 №5855291/п-1, листом ПАТ "Датагруп" від 07.08.2018 №39102.
У рішенні звернуто увагу на схожість в оформленні документів, зокрема, при проведенні торгів 3, 2, 4 учасники додали до Технічних вимог однаковий за оформленням та змістом третій стовбець "Відповідальність"; окремі завантажені файли створені з використанням одного програмного забезпечення.
Крім того, у рішенні вказано, що згідно з листами ТОВ "Радіал-Україна" від 10.07.2017 №17/07-03 та ІП "АІС-Полтава" від 11.07.2017 до червня 2016 року засновником учасників була Компанія "Навітрон Проджектс Корп.", тобто вони були пов'язані відносинами контролю, а самі учасники перебували у господарських відносинах, про що свідчать також укладений між ними договір зберігання №Р/Х016-1 від 01.06.2016, лист ПАТ "Банк Восток" від 27.05.2019 №1520-БТ. Також вказані учасники пов'язані між собою через ТОВ "АІС Полтава Трейд", ТОВ "НД-Україна", ПАТ "Плодовоовоч", а ТОВ "Радіал-Україна" пов'язано спільними господарськими відносинами з суб'єктами господарювання, засновники яких мають влив на господарську діяльність ІП "АІС-Полтава", що підтверджується листом ТОВ "Радіал-Україна" №17/07-03 від 10.07.2017, листом ТОВ "ВО "Авто-Холдінг" від 14.07.2017 № 111-К, договором №01/07/16-КК-1 суборенди нежитлових приміщень від 01.07.2016, договорами суборенди нерухомого майна №СН/СА005-37 від 25.03.2016 та №САН/НА-37 від 01.03.2017.
Прим цьому зазначено, що наведені обставини свідчать про те, що зазначені суб'єкти господарюванні пов'язанні між собою, що створює умови для узгодження поведінки, домовленості про результати процедур закупівлі.
Кваліфікуючи порушення та здійснюючи остаточні висновки, у рішенні стверджується, що доказами, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об'єктивно могли вплинути на поведінку ТОВ "Радіал-Україна" та ТОВ "АІС-Полтава", не спростовуються висновки Відділення про те, що дії ТОВ "Радіал-Україна" та ТОВ "АІС-Полтава", які полягали у: подачі документів у тендерних пропозиціях однакових за змістом, оформленням; неприйняття участі в аукціоні, синхронністю дій у часі, спільне використання одного і того ж приміщення для здійснення господарської діяльності, наявність спільних ділових та господарських відносин, подача пропозицій з однієї ІР-адреси та інші, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів відкритих торгів та обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.
З огляду на вищезазначене, відповідачем зроблено висновок про узгоджену поведінку з боку ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" під час підготовки до участі та участі в торгах, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення результату проведених замовниками торгів, порушення права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату. Вищенаведені дії ТОВ "Радіал-Україна" та ТОВ "АІС-Полтава", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у торгах, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
У рішенні зазначено, що рішення може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.
Згідно з листом №72-02/1198 від 01.07.2020 Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України направило на адресу позивача витяг з рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2020 №72/21-р/к про накладення штрафу у розмірі 15890,00 грн за порушення законодавства про захист економічної конкуренції (згідно з відомостями щодо відстеження поштового відправлення, наданими позивачем, лист вручено 22.07.2020).
У підтвердження обставин, зазначених у оспореному рішенні, відповідачем надано копії: листа ДП “Прозорро” від 28.05.2019 №206/1712/03, листа ТОВ НВП “Інформаційні технології” від 13.03.2018 №123, платіжного доручення від 31.08.2016 №3632 про сплату ІП “АІС-Полтава” коштів на користь ТОВ НВП “Інформаційні технології”, листа ПАТ “Дата Груп” від 07.08.018 №39102, листа ГУ ДФС у Полтавській області від 15.01.2019 №1789/10/16-31-08-01-18, листа ГУ ДФС у м. Києві від 17.01.2019 №1369/9/26-15-08-06-19, листа ТОВ “Радіал-Україна” від 10.07.2017 №17/07-03, листа ІП “АІС-Полтава” від 11.07.2017, листа ПАТ “Банк Восток” від 26.10.2018 №2523-БТ, листа ТОВ “Смарттендер” від 27.05.2019 №327, дилерського договору від 04.01.2017 №04/01-17, дилерського договору від 05.01.2017 №05/01-17, договору збереження від 01.06.2016 №Р/Х016-1, листа ПАТ “Мета” від 25.11.2019 №25-11/2е, договору суборенди нерухомого майна від 25.03.2016 №СН/СА005-37, договору суборенди нерухомого майна від 01.03.2017 №САН/НА-37, договору суборенди нежитлових приміщень від 01.07.2016 №01/07/16-КК-1, листа ГУ статистики у м. Києві від 10.01.2019 №04.1-04/64-19, листа ГУ статистики у Полтавській області від 14.01.2019 №03.1-23/38-19, тендерних документацій із проведених закупівель та поданих учасниками документів, а саме: інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ТОВ “Радіал-Україна”, ІП “АІС-Полтава”; копію відповіді ТОВ “Радіал-Україна” на вимогу (від 24.04.2018), копію договору про надання телекомунікаційних послуг від 01.03.2008 №5855291/П-1.
Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/21-р/к від 26.06.2020 у справі №02-06/04-19, звернувся до суду із позовом про визнання його недійсним та скасування.
Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Згідно з п. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.
Положеннями статті 3 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.
Статтею 7 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п. 1 ч. 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2 ч. 1).
У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендер - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Частина 1 ст. 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (далі - Закон) визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Згідно зі ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
У пункті 1 ст. 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 4 ст. 6 Закону встанолено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Згідно з абзацом другим частини другої ст. 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, п. 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Статтею 48 Закону передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.
Як убачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2020 № 72/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" дії ТОВ "Радіал-Україна" та ТОВ "АІС-Полтава", які полягали в узгоджені своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема на ТОВ "АІС-Полтава" накладено штраф у загальному розмірі 13620,00 гривень.
Приймаючи рішення, Відділення враховувало встановлені під час дослідження обставини: синхронність дій у часі щодо подачі тендерних пропозицій; подача учасниками документів у тендерних пропозиціях однакових за змістом та оформленням; однакова поведінка під час електронного аукціону; спільне подання тендерних пропозицій на торги з одного авторизованого електронного майданчика, використання одних ІР-адрес пристроїв, використання електронних адрес з одним доменним іменем при поданні документів до органів ДФС та здійснення платежів у банківських установах; здійснення ТОВ "Радіал-Україна" господарської діяльності в приміщенні, де розміщені суб'єкти господарювання, які пов'язані відносинами контролю; пов'язаність учасників відносинами контролю до прийняття участі у тендерах; наявність спільних господарських відносин.
Як убачається із змісту оскаржуваного рішення та долучених до матеріалів справи тендерних пропозицій, згідно з реєстрами отриманих тендерних пропозицій надання пропозицій учасниками ІП "АІС-Полтава" та ТОВ "Радіал-Україна" відбувалося синхронно в один день та майже одночасно.
Документи, що надавались учасниками на виконання вимог тендерної документації, були однаковими за змістом та оформленням. Крім того, файли (документи) ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава", які завантажені учасниками для участі в усіх торгах до електронної системи закупівлі ProZorro, були створені в із використанням одного програмного забезпечення та готувалися на одному обладнанні.
Учасники протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. В усіх торгах ТОВ "Радіал-Україна" пропонувало нижчу цінову пропозицію, ніж ІП "АІС-Полтава". У підтвердження зазначеного подано лист ДП "Прозорро" від 28.05.2019 №206/1712/03.
Вищевикладені обставини підтверджують узгоджену поведінку учасників.
Доводи позивача про те, що факт подачі тендерних пропозицій в один час та в один день та тотожність документів не свідчить про узгодженість дій, є необґрунтованими та не спростовують висновків відповідача, викладених у рішенні, оскільки у сукупності та взаємозв'язку з іншими доказами, синхронність дій у часі, зважаючи на її системність, та схожість в оформленні документів не може вважатись випадковим збігом обставин та підтверджує узгоджену поведінку учасників.
Безпідставними є також твердження позивача про те, що пониження ціни є правом, а не обов'язком учасниками аукціону, оскільки відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Тобто пониження ціни є суттю аукціону. Зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб'єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єкта господарювання.
Також згідно з листом ТОВ НВП "Інформаційні технології" від 13.03.20189 №123, листом Головного управління ДФС у Полтавській області №1789/10/16-31-08-01-18 від 15.01.2019, листом Головного управління ДФС у м. Києві №1369/9/26-15-08-06-19 від 17.01.2019, листом ТОВ "Смарттендер" №327 від 27.05.2019, №349 від 05.06.2019, листом Головного управління статистики у Полтавській області від 14.01.2019 №03.1-23 учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в торгах, а також для надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності та інших документів використовували однакову ІР-адресу, а електронні адреси учасників мають однакове унікальне доменне ім'я. Крім того, згідно листів ПАТ "Банк Восток" від 26.10.2018 №2523-БТ, від 27.05.2019 №1520-БТ ця ж ІР- адреса використовувалась також ТОВ "Радіал-Україна" для входження в систему Інтернет-банк для здійснення платежів на користь ТОВ НВП "Інформаційні технології".
Тобто така синхронність дій учасників, які виступали конкурентами в торгах та офіси яких розміщені у різних містах, щодо обрання одного і того ж авторизованого електронного майданчика для подання тендерних пропозицій; використання однієї ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок, подачі документів до органів Державної фіскальної служби, здійснення платежів у банківських установах; використання електронної адреси з одним доменним іменем свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники були пов'язані між собою, діяли спільно та узгоджено.
Також суд погоджується із висновками відповідача щодо пов'язаності ТОВ "Радіал-Україна" та позивача між собою, в тому числі і відносинами контролю.
Так, згідно з листами ТОВ "Радіал-Україна" від 10.07.2017 №17/07-03 та ІП "АІС-Полтава" від 11.07.2017 до червня 2016 року засновником учасників була Компанія "Навітрон Проджектс Корп.". Отже, ще до прийняття участі у тендерах ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" були пов'язані відносинами контролю та інтересами стосовно спільної діяльності, що могло обумовити створення умов їх домовленості про результати торгів.
Крім того, зважається на доводи Відділення про пов'язаність учасників між собою через ТОВ "АІС Полтава Трейд" ,ТОВ НД-Україна", ПАТ "Плодоовоч", що створює умови для домовленості про результати процедур закупівлі з метою забезпечення позитивного результату під час торгів.
Також згідно зі змістом вищенаведених листів учасників між ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" були господарські відносини, про що свідчить укладений договір зберігання №Р/Х016-1 від 01.06.2016 та лист ПАТ "Банк Восток" від 27.05.2019 №1520-БТ. Крім того, та обставина, що зазначені суб'єкти господарювання пов'язані між собою, зокрема через суб'єктів господарювання, які мають вплив на господарську діяльність ІП "АІС-Полтава", підтверджується і долученими до матеріалів справи листом ТОВ "Радіал-Україна" №17/07-03 від 10.07.2017, листом ТОВ "ВО "Авто-Холдінг" від 14.07.2017 №111-К, договором №01/07/16-КК-1 суборенди нежитлових приміщень від 01.07.2016, договорами суборенди нерухомого майна № СН/СА005-37 від 25.03.2016 та № САН/НА-37 від 01.03.2017.
Такі господарські відносини між ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.
Отже, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв'язку підтверджують узгоджену поведінку ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" та є свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах (схожі висновки викладені в постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 10.10.2019 у справі №924/350/18, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 16.01.2020 у справі №910/367/19, від 05.03.2020 у справі №924/552/19).
Тобто ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" під час підготовки документації для участі у тендерах (торгах) та самої участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою для участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі».
Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджували власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.
Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 13.11.2018 у справі №915/93/18).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 27.03.2018 у справі №924/5614/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19).
Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію свої поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.
З огляду на вищевказані позиції, суд дійшов висновку, що сам факт вчинення дій ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Тому висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст.50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.
Доказів, які би спростовували висновки Відділення, суду не подано.
Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Позивачем в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування оспореного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/21-р/к від 26.06.2020, прийнятого у справі №02-06/04-19.
Посилання позивача на те, що докази, на які посилається Відділення, не можуть бути використані при прийнятті оскаржуваного рішення, оскільки збір їх розпочався до прийняття розпорядження про початок розгляду справи відносно позивача, судом оцінюються критично з огляду на виконання Відділенням доручення Антимонопольного комітету України від 04.10.2017 №13-010335 щодо проведення дослідження на предмет дотримання ТОВ "Радіал-Україна" та іноземним підприємством "АІС-Полтава" вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у процедурах і, закупівлі за державні кошти автомобільної техніки протягом 2016-2017 років (п. 1 рішення) та необхідність зібрання відповідних доказів для підстав початку розгляду справи та відсутність прямої законодавчої заборони з врахуванням Закону України "Про Антимонопольний комітет".
Крім того, звертається увага, що відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуреції" навіть при наявності порушення або неправильного застосування норм процесуального права, останні можуть бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Згідно з ч. 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.
Також враховується, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача у зв'язку із відмовою у позові.
Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
У позові товариства з обмеженою відповідальністю “АІС-Полтава”, м. Полтава до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним і скасування рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/21-р/к від 26.06.2020 у справі №02-06/04-19 відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).
Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням п. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.
Повне рішення складено 18.12.2020
Суддя В.В. Виноградова
Видрук. 3 прим.: 1 - до справи, 2 - позивачу (36008, м. Полтава, вул. Серьогіна, 1), 3 - відповідачу (29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54). Всім рек. з пов. про вруч.