Справа № 560/2643/20
іменем України
09 грудня 2020 рокум. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Блонського В.К.
за участю:секретаря судового засідання Василевської К.В. позивача ОСОБА_1 представника позивача Балтака Д.О. представника відповідача Ящука С.Д.
розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,
Позивач звернувся в суд з позовом до відповідача, в якому просить:
-визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 17.04.2020 року за № 368-ОС в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби підполковника ОСОБА_1 (П-004376) за підпунктом "а" (у зв'язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII;
-поновити підполковника ОСОБА_1 (П-004376) на останній займаній штатній посаді-начальник оперативно-розшукового відділу (із місцем дислокації населений пункт Волноваха) оперативно-розшукового управління Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Свій позов позивач мотивує тим, що 18.06.2020 року він закінчив Національну академію Державної прикордонної служби України імені Богдана Хмельницького, отримав первинне військове звання офіцерського складу, базову вищу освіту, здобув кваліфікацію бакалавра права та почав проходити військову службу за контрактом офіцерського складу у Державній прикордонній службі України.
09.04.2015 року між позивачем з одного боку та начальником Північного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України був укладений черговий контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком на 5 років, терміном дії до 20 червня 2020 року.
На підставі цього контракту, на час спірних правовідносин позивач проходив військову службу за контрактом офіцерського складу, перебуваючи у розпорядженні начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України, остання займана штатна посада-начальник оперативно-розшукового відділу (із місцем дислокації населений пункт Волноваха) оперативно-розшукового управління Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України.
17.04.2020 року, Головою Державної прикордонної служби України прийнято наказ від 17.04.2020 року за № 368-ОС про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби підполковника ОСОБА_1 (П-004376) за підпунктом "а" (у зв'язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII.
Позивач вважає, що прийняття такого наказу порушує його законні права та інтереси, що вбачається з наступного.
Спірні правовідносини врегульовані Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу", Законом України "Про державну прикордонну службу України", та "Положенням про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України".
Відповідно до пунктів 22-23 "Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України" строк, на який укладається контракт, обчислюється повними роками, крім випадку, коли контракт укладається з військовослужбовцем до досягнення ним граничного віку перебування на військовій службі. Строк контракту обчислюється з дня набрання ним чинності.
Згідно із пунктом 38 Положення визначено, що військовослужбовцю, який не набув права на пенсію за вислугу років, не може бути відмовлено в укладенні нового контракту, крім випадків припинення (розірвання) контракту з підстав, визначених законодавством.
Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду в зв'язку із закінченням строку контракту.
Як вбачається із змісту контракту, останній набрав чинності з 20 червня 2015 року, тобто він діє до 20 червня 2020 року.
Отже на дату прийняття наказу Голови Державної прикордонної служби України від 17.04.2020 року № 368-ОС, строк дії контракту від 09.04.2015 року не закінчився, що в свою чергу унеможливлює його припинення (розірвання) за підпунктом "а" (у зв'язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII.
Пунктом 299 Положення передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижче ніж попередня посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі.
Таким чином позивач, вважаючи наказ відповідача про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби підполковника ОСОБА_1 (П-004376) за підпунктом "а" (у зв'язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII, протиправним просить його скасувати та поновити на посаді з якої він був звільнений.
Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року відкрито провадження у даній адміністративній справі про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін, справа призначена до розгляду на 24.06.2020 року.
24.06.2020 року сторони в судове засідання не з'явилися, розгляд справи відкладено на 14.07.2020 року.
В судовому засіданні 01.12.2020 року оголошено перерву до 09.12.2020 року в зв'язку із клопотанням позивача надати до суду додаткові докази у справі.
Позивач, представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали повністю, надавши пояснення за змістом позовної заяви, відповіді на відзив, яка надана суду в судовому засіданні 01.12.2020 року та письмових пояснень, що надані в судовому засіданні 09.12.2020 року.
Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав повністю, надавши пояснення суду за змістом відзиву на позовну заяву позивача, який надійшов до суду 07.09.2020 року та додаткових пояснень, наданих в судовому засіданні 09.12.2020 року.
Зокрема, представник відповідача пояснив суду, що постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 05.02.2020 року ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Адміністрації Державної прикордонної служби України за переліком згідно із додатком, зокрема також ліквідовано Донецько-Луганське регіональне управління Державної прикордонної служби України.
Організаційно-штатними заходами, оголошеними директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 листопада 2019 року № 78-дск, посаду начальника оперативно-розшукового відділу оперативно-розшукового управління Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України (штатна категорія-підполковник 43 т.р.), яку обіймав підполковник ОСОБА_1 скорочена.
У зв'язку із відсутністю у Донецько-Луганському регіональному управлінні вакантних рівнозначних посад за напрямом діяльності, підготовки та набутому досвіду, позивача наказом начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України зараховано у розпорядження начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України.
02.04.2020 року, враховуючи професійну підготовку, позивачу запропоновано нижчі посади (розпорядження від 02.04.2020 № Т/12-2471), а саме: начальника інформаційно-аналітичного відділу штабу Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління (полковник 32 т.р.).
09.04.2020 року позивач від запропонованої посади відмовився, що підтверджується його особистим підписом у відомості доведення пропозицій щодо подальшого службового використання.
Враховуючи відсутність в Державній прикордонній службі України рівнозначних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній підготовці, а також відмову позивача від призначення на нижчі посади, використання позивача на військовій службі було неможливе, про що управлінням кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України був підготовлений висновок.
17.04.2020 року видано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 17.04.2020 року № 368-ОС, яким позивач звільнений з військової служби у запас Збройних Сил України.
Позивач таким наказом звільнений за підпунктом "г" (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів-у разі неможливості використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Представник відповідача вважає, що звільнення із військової служби позивача відбулося у повній відповідності до вимог чинного законодавства, що регулює порядок проходження громадянами військової служби.
Окремо представник відповідача звертає увагу про відсутність предмету спору, оскільки позивач оскаржує його звільнення у зв'язку із закінченням строку контракту, тоді як позивач звільнений у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів-у разі неможливості використання на службі, тобто позивач оскаржує не існуючі обставини його звільнення.
З огляду на викладене, представник відповідача вважає дії відповідача правомірними, тому у задоволенні позову необхідно відмовити.
Суд, заслухавши пояснення позивача, представника позивача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи приходить до висновку, що позов не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальна структура, чисельність, функції та повноваження, відповідно до Конституції України визначені Законом України від 03.04.2003 року № 661-IV "Про Державну прикордонну службу України" (далі Закон № 661-IV).
Відповідно до частин 1, 5 цього Закону, до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби, здійснюється Законом України від 25.03.1992 року № 2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу".
Частиною 2 статті 2 Закону № 661-IV передбачено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Одним із видів військової служби згідно частини 6 статті 2 Закону № 661-IV є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.
Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби, викладені у статті 19 Закону № 661-IV.
Частиною 4 статті 19 Закону № 661-IV встановлено, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.
Згідно із статтею 20 Закону № 661-IV на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби:
-військовослужбовці, які закінчили вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти та яким присвоєно військове звання офіцерського складу, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;
-особи офіцерського складу, які перебувають на кадровій військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
В судовому засіданні встановлено, що 09.04.2015 року між позивачем з одного боку та начальником Північного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України укладений черговий контракт про проходження позивачем військової служби в Державній прикордонній службі України строком на 5 років, терміном дії до 19 червня 2020 року.
На підставі цього контракту позивач проходив військову службу за контрактом офіцерського складу, перебуваючи у розпорядженні начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України, остання займана штатна посада-начальник оперативно-розшукового відділу (із місцем дислокації населений пункт Волноваха) оперативно-розшукового управління Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Організаційно-штатними заходами, оголошеними директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 листопада 2019 року № 78-дск, посаду начальника оперативно-розшукового відділу оперативно-розшукового управління Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України (штатна категорія-підполковник 43 т.р.), яку обіймав підполковник ОСОБА_1 скорочена.
У зв'язку із відсутністю у Донецько-Луганському регіональному управлінні вакантних рівних посад за напрямом діяльності, підготовки та набутому досвіду, позивача наказом начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України зараховано у розпорядження начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України.
02.04.2020 року, враховуючи професійну підготовку, позивачу запропоновано нижчі посади (розпорядження від 02.04.2020 № Т/12-2471), а саме: начальника інформаційно-аналітичного відділу штабу Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління (полковник 32 т.р.).
09.04.2020 року позивач від запропонованої посади відмовився, що підтверджується його особистим підписом у відомості доведення пропозицій щодо подальшого службового використання.
Враховуючи відсутність в Державній прикордонній службі України рівнозначних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній підготовці, а також відмову позивача від призначення на нижчі посади, використання позивача на військовій службі було неможливе, про що управлінням кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України був підготовлений висновок.
17.04.2020 року видано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 17.04.2020 року № 368-ОС, яким позивач звільнений з військової служби у запас Збройних Сил України.
Позивач таким наказом звільнений за підпунктом "г" (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів-у разі неможливості використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи, зокрема: копією самого контракту, копіями попередження позивача про можливе звільнення у зв'язку із проведенням організаційно-штатних заходів, відомості доведення пропозицій позивачу щодо подальшого службового використання у зв'язку з проведенням організаційно-штатних заходів, оголошених директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 29.11.2019 року № 78-ДСК, рапорту позивача від 06 квітня 2020 року, рапорту позивача від 13 квітня 2020 року, подання до звільнення з військової служби в запас та зарахування на військову службу у військовому оперативному резерві першої черги на особливий період за підпунктом "г" (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів-у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", висновком юридичної служби органу, який видає наказ про звільнення, висновком кадрового підрозділу органу, який видає наказ про звільнення, рішення за поданням, висновком про неможливість використання на військовій службі, витягом з наказу від 11 квітня 2020 року № 368-ОС (наданого представником відповідача, згідно якого позивач звільнений саме за підпунктом "г" (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів-у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу"), наказу начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 89-ОС від 24 квітня 2020 року, яким позивач виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Із змісту пояснень представника відповідача та наведених документів вбачається, що фактично позивач звільнений наказом Голови Державної прикордонної служби України за підпунктом "г" (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів-у разі неможливості використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а не за підпунктом "а" (у зв'язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII як про те стверджує позивач та його представник, посилаючись на виписку із наказу Голови Державної прикордонної служби України від 17.04.2020 року № 368-ОС, згідно якої позивач звільнений з військової служби у запас Збройних Сил України за підпунктом "а" (у зв'язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII.
Підстав для сумніву у належності доказів, наданих представником відповідача для підтвердження своїх заперечень позовних вимог, у суду немає.
Розбіжність у витягу з наказу про правові підстави звільнення відповідача з військової служби, що наданий позивачем із витягом з наказу, що наданий суду представником відповідача, представник відповідача пояснив помилкою працівника, що виконував опрацювання витягу наказу, направленого позивачу.
Об'єктивно такі пояснення представника відповідача підтверджуються службовою запискою заступника начальника відділу проходження служби офіцерським складом управління кадрового менеджменту на ім'я начальника управління юридичного забезпечення.
Відповідно до статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Таким правом користуються й особи, в інтересах яких подано позовну заяву, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності.
Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Позовні вимоги позивача, обставини та докази на які посилається позивач в підтвердження своїх позовних вимог, фактично не стосуються фактичних обставин звільнення позивача з військової служби.
Суд не вправі при вирішенні такого адміністративного спору вийти за межі позовних вимог, оскільки позовні вимоги стосуються підстав звільнення позивача які не відповідають дійсності, тобто позивач оскаржує своє звільнення за таких правових підстав, які фактично не існують.
Позивач не надав належних доказів, які містять інформацію щодо дійсного предмету доказування, а саме щодо правомірності свого звільнення у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів-у разі неможливості використання на службі.
Предмет доказування позивача не відповідає дійсним обставинам, які б підтверджували заявлені вимоги чи заперечення або мали інше значення для розгляду справи і підлягали б встановленню при ухваленні судового рішення.
Суд при вирішенні спору не бере до уваги відповідь на відзив представника позивача та письмові пояснення від 09.12.2020 року, оскільки вони також не відповідають дійсним обставинам справи, встановлених у судовому засіданні.
Згідно із частиною 1 статті 47 КАС України, крім прав та обов'язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п'ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Позивач не скористався своїм правом щодо зміни предмету або підстави позову, шляхом подання відповідної заяви, враховуючи правові обставини свого звільнення.
Суд при вирішенні спору не надає правову оцінку звільнення позивача із військової служби у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів-у разі неможливості використання на службі, оскільки предмет та підстави позовної заяви позивача стосуються інших правових підстав його звільнення, які фактично не існують і таке підтверджується доказами, наданими відповідачем.
Суд відмовив позивачу у приєднанні до матеріалів справи повідомлення представника позивача щодо наявності в діях посадових осіб відповідача кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України, та внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, оскільки такі докази не стосуються предмету спору.
Згідно із пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що позов не обгрунтований, та не доведений належними в судовому засіданні доказами в зв'язку із чим у його задоволенні необхідно відмовити.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, відмовити.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складене 10 грудня 2020 року
Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 )
Відповідач:Адміністрація Державної прикордонної служби України (вул. Володимирська, 26,Київ 34,01034 , код ЄДРПОУ - 00034039)
Головуючий суддя В.К. Блонський