Справа № 740/1426/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/603/20
Категорія - ч.1 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
07 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
з участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 12.03.2020 року за № 12020270180000296, за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 11 червня 2020 року по обвинуваченню:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Талалаївка Ніжинського району, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.07.2019 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.4 ст. 407 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі стю 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 27.02.2020 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді 1(одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.07.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч.3 ст. 72 КК України вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27.02.2020 року яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень, ухвалено виконувати самостійно.
Термін відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня затримання.
Ухвалено не обирати ОСОБА_7 запобіжний захід.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 628 (шістсот двадцять вісім) гривень 04 копійки витрат на залучення експерта за проведення експертизи наркотичних засобів.
Питання речових доказів вирішене в порядку ст. 100 КПК України.
При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений досудовим слідством день та час в жовтні 2019 року, на пустирі неподалік будинку АДРЕСА_2 придбав, шляхом зривання, частини рослин роду коноплі, які переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в той же день подрібнив, та поклав до куртки і почав зберігати з метою подальшого вживання, без мети збуту.
12.03.2020 року, у період часу з 15:00 години по 15:30 годин працівниками Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області на перехресті вулиці Піщана та пров. Шляховий с. Талалаївка Ніжинського району Чернігівської області, у ОСОБА_7 виявлено та вилучено паперовий згорток із газети скріплений гумовим кільцем, у якому знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 28,146 г який він раніше незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі, без мети збуту.
Згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» каннабіс віднесений до списку 1 таблиці «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонений».
Звертаючись з апеляційною скаргою заступник прокурора області не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироками Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.07.2019 року та приєднати покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27.02.2020 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 1020 гривень.
На підставі ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Автор скарги звертає увагу апеляційного суду, що злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_7 вчинив після вироку Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27.02.2020 року, а тому обвинуваченому має бути призначене покарання за сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України, а вже потім застосуванню підлягають положення ч. 3 ст. 72 КК України. І такі висновки цілком відповідають правовій позиції Верховного Суду.
В судовому засіданні, проведеному в режимі відео конференції з Ніжинським міськрайонним судом, куди обвинувачений був доставлений приводом, обвинувачений послався на розсуд суду.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,
ОСОБА_7 у невстановлений досудовим слідством день та час в жовтні 2019 року, на пустирі неподалік будинку АДРЕСА_2 придбав, шляхом зривання, частини рослин роду коноплі, які переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в той же день подрібнив, та поклав до куртки і почав зберігати з метою подальшого вживання, без мети збуту.
12.03.2020 року, у період часу з 15:00 години по 15:30 годин працівниками Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області на перехресті вулиці Піщана та пров. Шляховий с. Талалаївка Ніжинського району Чернігівської області, у ОСОБА_7 виявлено та вилучено паперовий згорток із газети скріплений гумовим кільцем, у якому знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 28,146 г який він раніше незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі, без мети збуту.
Згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» каннабіс віднесений до списку 1 таблиці «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонений».
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. В даному випадку апелянт не оскаржує висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення, а тому вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Разом із тим, апеляційний суд вважає доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, обґрунтованими, враховуючи таке.
Частиною 1 статті 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно правових висновків Верховного Суду України, викладених у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.07.2019 року за ч.4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27 лютого 2020 року за ч.1 ст. 185 КК України засуджений до покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень, який не сплачено.
Незважаючи на те, що відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню не підлягає і виконується самостійно, суд, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків в будь-якому випадку повинен був застосувати ст. 71 КК України.
Тобто, суду першої інстанції при призначенні покарання необхідно було застосувати положення ст. 71 КК України не лише до вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.07.2019 року, а й до вироку Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27 лютого 2020 року, а вже потім застосувати положення ч.3 ст. 72 КК України.
За таких обставин суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок в частині призначення остаточного покарання підлягає скасуванню і в цій частині необхідно ухвалити новий вирок.
При цьому, апеляційний суд враховує, що 01.07.2020 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року №2617-VIII (далі Закон № 2617-VIII ).
Зазначеним Законом внесені зміни до ч. 1 ст. 309 КК України, якими встановлено, що незаконне виробництво, виготовлення, придбання зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумі доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до п'яти років.
Відповідно до ч.1, ч. 3 ст. 5 Кримінального кодексу України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі.
Оскільки призначене вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 11.06.2020 ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, перевищує санкцію статті після набрання чинності Закону № 2617-VIII, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність призначення покарання за ч. 1 ст 309 КК у відповідності до санкції нового закону про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 407, 409, 413,420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 11 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироками Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.07.2019 року та приєднати покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27.02.2020 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 1020 гривень.
На підставі ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4