03 грудня 2020 р. Справа № 520/3698/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,
Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.06.2020, головуючий суддя І інстанції: Ніколаєва О.В., м. Харків, по справі № 520/3698/2020
за позовом Приватного акціонерного товариства "Концерн АВЕК та Ко"
до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради
про визнання протиправною та скасування постанови,
17.03.2020 Приватне акціонерне товариство «Концерн Авек та Ко» (далі по тексту - позивач, ПрАТ «Концерн Авек та Ко») звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Інспекції державного архітектурного-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради (далі по тексту - відповідач, Інспекція), в якому просило суд визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.11.2019 №189/3217/0/250-19-П, прийняту Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що перевірка на об'єкті «нежитлова будівля літ. «ЙЙ-2» по вул. Академіка Павлова, 165-Д, за участю представника позивача не проводилась, акт перевірки від 15.11.2019 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.11.2019 на адресу позивача не надходили. Пояснив, що 07.11.2019 на адресу позивача надійшло направлення на перевірку, строком дії з 04.11.2019 до 15.11.2019, та вимога виділити працівника для проведення перевірки. Позивачем, відповідно до вимоги Інспекції ДАБК, викладеної у супровідному листі до направлення, було виділено посадову особу, яка повинна була взяти участь у проведенні перевірки. Однак, крім надіслання направлення, жодних подальших дій щодо проведення перевірки відповідачем не вчинено, у зв'язку з чим 18.11.2019 було складено акт про непроведення перевірки на вказаному об'єкті у визначений термін. Вказав, що акт перевірки від 15.11.2019, на підставі якого відповідачем було винесено оскаржувану постанову, складено за відсутності представника позивача, чим порушено п.9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011.
Також зазначив, що висновки відповідача про порушення позивачем пп. «а» п.3 ч.3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз.2 пп.3 п.11, абз.4 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМ України від 23.05.2011 № 553 в оскаржуваній постанові, є хибними а такими, що не узгоджуються з основними принципами державного нагляду, оскільки вказаними положеннями лише надано певні права органам державного архітектурного-будівельного контролю під час проведення перевірки, що унемождивлює порушення їх позивачем. Також вказав на пропущення відповідачем при накладенні штрафу строків застосування адміністративно-господарських санкцій, передбачених ст. 250 Господарського кодексу України. Звернув увагу, що термін виконання припису №678-Пр-У від 27.06.2018 Інспекцією ДАБК, який не містив конкретних заходів, що має вчинити позивач, встановлено до 27.08.2018, а оскаржувану постанову про накладення штрафу винесено 27.11.2019, тобто, після спливу одного року з дня вчинення правопорушення, що виключає притягнення позивача до відповідальності. Враховуючи викладене, вважає оскаржувану постанову Інспекції ДАБК протиправною та такою, що підлягає скасуванню.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.06.2020 по справі № 520/3698/2020 позов - задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.11.2019 №189/3217/0/250-19-П винесену Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради.
Стягнуто з Інспекції державного архітектурного-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь Приватного акціонерного товариства «Концерн Авек та Ко» сплачений судовий збір у сумі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).
Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин справи, порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.06.2020 по справі № 520/3698/2020 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги пояснив, що згідно з технічним паспортом, нежитлова будівля літ. “ЙЙ-2” по вул. Академіка Павлова, 165-Д загальною площею 48,0 кв.м торгівельною площею 24,0 кв.м є самочинно збудованою у 2013 році. В ході перевірки ПрАТ “Концерн АВЕК та Ко” не представлено документів, що надають право на виконання будівельних робіт, обов'язковість отримання яких передбачено п.1 ч.1 ст.34, ч.ч.1, 2 ст.36 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, у зв'язку з чим відповідачем було видано припис від 27.06.2018 № 678-пр-У, яким зобов'язано позивача у строк до 27.08.2018 усунути виявлені порушення. Однак, позивачем вказані у приписі порушення усунуто не було, у зв'язку з чим на нього правомірно було накладено штраф за правопорушення у сфері містобудівної діяльності оскаржуваною постановою від 27.11.2019 №189/3217/0/250-19-П.
Представник позивача в надісланому до суду письмовому відзиві просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Вважає, що виданий припис №678-Пр-У від 27.06.2018 не містить заходів, які має вчинити позивач з метою його усунення. Зазначає, що лише факт направлення адміністративним органом документів на адресу приватної особи не може бути ототожнений з фактом обізнаності цієї особи з майбутнім розглядом питання про накладення санкцій безвідносно до обставин фізичного одержання особою документів та обставин правової поведінки цієї особи. Вказує, що владний суб'єкт не подав до суду належних та достовірних доказів доведення до відома заявника відомостей про час і місце розгляду питання про накладення штрафу, оскільки відповідні документи засвідчують виключно обставини направлення кореспонденції заявнику але не доводять обставин одержання заявником цієї кореспонденції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що наказом Інспекції державного архітектурного-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради від 19.06.2018 №288 призначена позапланова перевірка позивача на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті суб'єкта господарювання ПАТ«КОНЦЕРН АВЕК КО»: «нежитлової будівлі літ. «ЙЙ-2» по вул. Академіка Павлова, 165-Д у місті Харкові (кадастровий номер земельної ділянки 6310136600:09:002:0031)».
На виконання вказаного наказу, Інспекцією 20.06.2018 оформлено направлення №678-н, згідно з яким проведення перевірки заплановано на період з 20.06.2018 по 27.06.2018.
Під час проведення позапланової перевірки відповідачем на об'єкті позивача: «нежитлової будівлі літ. «ЙЙ-2» по вул. Академіка Павлова, 165-Д у місті Харкові (кадастровий номер земельної ділянки 6310136600:09:002:0031)» встановлено факт наявності двоповерхневої будівлі літ «ЙЙ-2», будівля має ознаки класу наслідків (відповідальності) СС-1.
За результатами позапланової перевірки відповідачем складено акт № 678-А.
Як зазначено у вказаному акті перевірки, згідно з технічним паспортом, наданим до перевірки, виготовленим ДП «Земельно-проектне бюро» ТОВ «АГ Ріелті» інв. справа №76 від 20.07.2017, громадський будинок, нежитлова будівля літ. «ЙЙ-2» по вул. Академіка Павлова, 165-Д, у м. Харкові загальною площею 48,0 кв.м, торгівельною площею 24 кв.м, самочинно збудований у 2013 році. У ході перевірки позивачем відповідачу не було представлено документів, що надають право на виконання будівельних робіт з будівництва нежитлової будівлі літ. «ЙЙ-2», розташованої по вул. Академіка Павлова, 165-Д, у м. Харкові (кадастровий номер земельної ділянки 6310136600:09:002:0031).
На підставі вказаного акту, 27.06.2018 Інспекцією винесено припис №678-Пр-У про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким позивача зобов'язано усунути допущене порушення у строк до 27.08.2018.
Вказаний припис отримано позивачем в особі представника 27.06.2018.
За ініціативою заявника Харківською міською радою прийнято рішення від 22.08.2018 №1183/18, яким надано дозвіл на збереження об'єктів самочинного будівництва, до переліку яких входить і згаданий об'єкт.
У подальшому за ініціативою заявника Харківською міською радою прийнято рішення №1297/18 від 28.11.2018, яким надано дозвіл на розробку документації із землеустрою для будівництва, експлуатації та обслуговування об'єктів, до переліку яких входить і згаданий об'єкт.
Наказом відповідача від 28.10.2019 №439 призначено позапланову перевірку на об'єкті позивача: «нежитлової будівлі літ. «ЙЙ-2» по вул. Академіка Павлова, 165-Д у місті Харкові (кадастровий номер земельної ділянки 6310136600:09:002:0031)».
На виконання вказаного наказу, 28.10.2019 відповідачем оформлено направлення №1035-Н, в якому встановлено строк проведення перевірки з 04.11.2019 по 15.11.2019. Підстава перевірки, як у наказі відповідача від 28.10.2019 №439, так і у самому направленні від 28.10.2019 №1035-н, залишилася незмінною - необхідність перевірки виконання вимог припису Інспекції від 27.06.2020 №678-Пр-У.
З метою повідомлення позивача про перевірку та вручення копії направлення, відповідач направив на адресу позивача лист від 05.11.2019 №2892/0/250-19, яким позивача було повідомлено про проведення позапланового заходу на вказаному об'єкті будівництва та про те, що виходи на об'єкт будуть відбуватися з 04.11.2019 по 15.11.2019.
Вказаний лист отримано позивачем 07.11.2019, про що зазначено позивачем у листі від 18.11.2019 № 905, адресованого на адресу Інспекції, яким позивачем поставлено питання щодо причин непроведення перевірки на об'єктах у термін, встановлений у направленнях від 28.10.2019, зокрема №1035-Н.
В останній день перевірки 15.11.2019 Інспекцією складено акт №1035-А та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.11.2019.
Як зазначено у вказаному протоколі, за результатами позапланової перевірки, проведеної на об'єкті «Нежитлова будівля літ. «ЙЙ-2» по вул. Академіка Павлова 165-Д м. Харкові (кадастровий номер земельної ділянки 6310136600:09:002:0031)» відповідачем виявлено порушення позивачем підпункту «а» пункту 3 частини 3 статті 41 Закону Україну «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 2 підпункту 3 пункту 11 та абз. 4. пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, а саме невиконання обов'язкового для виконання припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 27.06.2018 №678-Пр-У. Вказано, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз. 2 пунктом 1 частиною шостою статті 2 з урахуванням частини дев'ятої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
Вказаний протокол містить відомості про дату та час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності - 27.11.2019 о 15:00 год.
Відповідно до дослідженого судом акту перевірки від 15.11.2019 №1035-А, перевірка проводилася без участі представника позивача.
Вказаний акт та протокол від 15.11.2019 направлялися відповідачем 20.11.2019 на адресу позивача засобами поштового зв'язку.
Інспекцією 27.11.2019 прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №189/3217/0/250-19-П, якою позивача визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 2 пунктом 1 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 30105,00 грн.
Позивачем 18.11.2019 складено акт стосовно непроведення перевірки на вказаному об'єкті у період з 04.11.2019 по 15.11.2019.
Позивач 20.01.2020 на адресу відповідача направив лист № 136 з повідомленням про те, що матеріалів та будь-яких інших повідомлень стосовно позапланової перевірки на адресу позивача не надходило. Крім того, зазначив, що представники позивача участь у проведенні позапланового заходу не приймали. Також позивач вказаним листом просив відповідача надіслати на свою поштову адресу матеріали перевірки та повідомити про час і місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
На адресу позивача надійшла відповідь від 19.02.2020 №508/0/250-20, в якій зазначено, що згідно направлення для проведення позапланового заходу від 28.10.2019 №1034-Н проведено позапланову перевірку «нежитлової будівлі літ. «ЙЙ-2» по вул. Академіка Павлова, 165-Д у місті Харкові (кадастровий номер земельної ділянки 6310136600:09:002:0031)». Водночас зазначено, що матеріали перевірки надіслані рекомендованим листом з повідомленням про вручення на юридичну адресу позивача (номер поштового відправлення 6100352232617).
У вказаному листі вказано, що 27.11.2019 відповідачем розглянуті справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, виявлені на вказаних у відповіді об'єктах. Також вказано, що постанови про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності направлено 29.11.2019 позивачу засобами поштового зв'язку, станом на 18.12.2019 поштові відправлення повернуто Інспекції в зв'язку з закінченням встановленого строку зберігання. До відповіді додана копія оскаржуваної у цій справі постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Не погодившись з вказаною постановою про накладення штрафу, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено дотримання процедури розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо ПрАТ “Концерн АВЕК та Ко” в частині своєчасного повідомлення позивача про факт складення протоколу, призначення розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що є порушенням процедури притягнення позивача до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та зумовлює скасування прийнятої за наслідками такого розгляду постанови про накладення штрафу.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Зміст та обсяг повноважень органів архітектурно-будівельного контролю на перевірку дотримання особами вимог закону у сфері будівельної справи, а також приводи, способи та порядок реалізації таких повноважень унормовані приписами Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”, Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.
Згідно зі ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки, у тому числі є, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, зокрема: видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі по тексту - Порядок № 553).
Відповідно до абз. 4 п. 7 Порядку № 553, під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Згідно з п. 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (п. 7 Порядку).
Отже, відповідач наділений право проводити як планові так й позапланові перевірки суб'єктів містобудування.
Пунктом 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Відповідно до п.11 Порядку № 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, серед іншого, у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт (п.12 Порядку № 553).
Пунктом 16 Порядку № 553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Згідно з п. 18 Порядку № 553 керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта.
У п. 17 Порядку № 553 визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
Із зазначеної норми вбачається, що протокол та припис складаються на підставі фактичних обставин, встановлених у відповідному акті. Акт, протокол та припис також є підставами для винесення постанови про накладення штрафу на відповідного суб'єкта містобудування.
Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб'єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку.
Зокрема, у пп. 3-5 п. 13 Порядку № 553 встановлено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Окрім того, у п. 21 Порядку № 553 також зазначено, що якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", визначено Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року № 244 (далі по тексту - Порядок № 244), згідно з пунктом 13 якого протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).
У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.
Суб'єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Згідно з пунктом 14 Порядку № 244 під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз'яснює суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені Законом та цим Порядком, а в п. 17 Порядку № 244 визначено, що справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Натомість, відповідачем по справі не надано доказів на підтвердження того, що акт №1035-А від 15.11.2019 та протокол про порушення у сфері містобудівного законодавства від 15.11.2019 були складені у присутності суб'єкта містобудування - ПрАТ "КОНЦЕРН "АВЕК та КО".
Таким чином, відповідачем порушено права позивача бути присутнім під час складення протоколу від 15.11.2019.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що акт №1035-А від 15.11.2019 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначено дату, час і місце розгляду справи відносно ПрАТ “Концерн АВЕК та Ко” - 27.11.2019 о 15:00 год., 61003, м. Харків, пров. Соборний, 1, каб. 205 - були направлені на адресу позивача засобами поштового зв'язку 20.11.2019, про що свідчать наявні в матеріалах справи копії опису до рекомендованого поштового відправлення (а.с. 98).
З рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 6100352232617, яке було надіслано 20.11.2020, вбачається, що позивачем не було отримано протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, вказане поштове відправлення повернулося до відповідача 18.12.2019, що підтверджується довідкою відділення поштового зв'язку з вказанням причини повернення поштового відправлення «за закінченням терміну зберігання».
Разом з тим, як зазначалось вище, пунктом 10 Порядку № 244 передбачено надання суб'єкту містобудування протоколу для підписання не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування.
Доводи відповідача про те, що посадова особа позивача не прибула для підписання акту та протоколу, у зв'язку з чим останні були направлені поштою, колегія суддів вважає необґрунтованими, з наступних підстав.
Відповідно до п.3 Порядку № 244 у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням або через електронний кабінет.
Належним підтвердженням факту надіслання документів рекомендованим листом з повідомленням є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.
Разом з тим, колегія суддів зауважує, що доказів відмови позивача від підписання акту та протоколу відповідачем не надано. Відмітка про відмову посадової особи позивача від підписання акту та протоколу, проставлення якої передбачено п. 13 Порядку № 244, у протоколі відсутня.
Згідно з п.20 Порядку № 244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує, зокрема, чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
За приписами абз. 2 п.17 Порядку 244 відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Колегія суддів зазначає, що доказів особистого вручення позивачу протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.11.2019, складеного відносно ПрАТ “КОНЦЕРН АВЕК та Ко” щодо об'єкту “Нежитлова будівля літ. “ ЙЙ-2” по вул. Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (кадастровий номер земельної ділянки 6310136600:09:001:0042), суб'єкт містобудування - Приватне акціонерне товариство “КОНЦЕРН “АВЕК та КО”, код ЄДРПОУ 22649344, юридична адреса - м. Харків, вул. Сумська, 70.”, відповідачем не надано.
Єдиним документом, яким відповідач повідомляв позивача про призначення на 27.11.2019 о 15:00 год. щодо розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно нього, є протокол від 15.11.2019, який позивачем не було отримано.
Отже, вказаний протокол не може вважатися таким, що вручений позивачеві у розумінні абз. 2 п. 17 Порядку № 244, а саме не пізніше ніж за 3 доби, а відтак, позивач не може вважатися таким, що належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності шляхом направлення йому протоколу від 15.11.2019.
При цьому, виходячи з положень п. 16 Порядку № 244, колегія суддів вказує, що справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
З матеріалів справи випливає, що справа була розглянута відповідачем до отримання позивачем протоколу, що прямо суперечить вимогам п. 16 Порядку № 244 та свідчить про її передчасний розгляд.
Посилання відповідача на постанови Верховного Суду від 15.01.2020 по справі № 818/1617/16 колегія суддів відхиляє, оскільки висновок про дотримання контролюючим органом процедури розгляду справи зроблений касаційним судом з урахуванням того, що директор суб'єкта містобудування був ознайомлений з направленням на перевірку під підпис, у зв'язку з чим доводи останнього про відсутність під час перевірки було відхилено судом. Крім того, як вбачається з вказаної постанови Верховного Суду, копію акту про проведення перевірки та протоколу від 17.06.2016 було направлено суб'єкту містобудування поштою 01.07.2016, при цьому розгляд справи неодноразово відкладався у зв'язку з надходженням клопотань суб'єкта перевірки, а відповідну постанову про накладення штрафу прийнято лише 14.11.2016.
Натомість, у спірних відносинах відповідач не забезпечив направлення протоколу таким чином, щоб повідомити позивача про дату, час та місце розгляду справи відносно нього та забезпечити йому можливість бути присутнім під час розгляду справи, а також надати пояснення та докази з приводу встановленого протоколом порушення.
Посилання відповідача на інші постанови Верховного Суду також не доводять правомірності дій відповідача.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що штраф у розмірі 30105,00 грн, який було застосовано до позивача, є суттєвим.
Особі, до якої застосовуються такі суттєві санкції відповідальності, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи. Це право є гарантією реалізації інших прав - на участь в засіданні, висловлення заперечень, надання доказів, захист тощо.
Вказані висновки також наведені в постанові Верховного суду від 12 червня 2019 року по справі №813/3415/18.
З огляду на викладене, беручи до уваги відсутність доказів обізнаності позивача з фактом складення протоколу від 15.11.2019, а також доказів ухилення позивача від підписання акту та протоколу від 15.11.2019, колегія суддів вказує, що відповідачем не доведено дотримання процедури розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо ПрАТ “Концерн АВЕК та Ко”.
За приписами ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Всупереч наведеним нормам відповідач як суб'єкт владних повноважень, правомірності прийнятої ним постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.11.2019 №189/3217/0/250-19-П, належним чином не довів.
За приписами п. 9 ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони зокрема з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення. Отже, дотримання цього принципу має суттєве значення для прийняття рішень суб'єктами владних повноважень та їх наслідків.
На думку колегії суддів, важливість дотримання і неухильного виконання процедури розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності безпосередньо пов'язана із забезпеченням права особи, інтересів якої вона стосується, на захист, зокрема надання нею відповідних пояснень з приводу правовідносин, що виникли. Тому, невиконання суб'єктом влади вимог законодавства в цій частині зводить нанівець законність всієї процедури розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та, як наслідок, прийнятого за її результатами рішення - постанови від 27.11.2019 №189/3217/0/250-19-П.
Враховуючи вищенаведене, у зв'язку з підтвердженим судовим розглядом порушенням процедури розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування постанови Інспекції від 27.11.2019 №189/3217/0/250-19-П.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позову, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ч. 4 ст. 229, ч. 4 ст. 241, ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326-328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.06.2020 по справі № 520/3698/2020 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова
Судді(підпис) (підпис) В.Б. Русанова С.П. Жигилій