проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
"25" листопада 2020 р. Справа №905/190/20
Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В.,
при секретарі Довбиш А.Ю.,
за участю представників:
позивача - Жигала Л.В., свідоцтво серія ІФ№001673 від 06.12.2019 року, ордер серія ІФ№096707 від 25.11.2020 року;
відповідача - не з'явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Центрбуд», м.Київ, (вх.№2728Д/1-40) на рішення Господарського суду Донецької області від 01.09.2020 року у справі №905/190/20,
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Центрбуд», м.Київ,
до Управління освіти Бахмутської міської ради, м.Бахмут, Донецька область,
про зобов'язання повернути та стягнення коштів у розмірі 1739502,26 грн.,-
У січні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Центрбуд» звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Управління освіти Бахмутської міської ради про зобов'язання повернути та стягнення на розрахунковий рахунок НОМЕР_1 в АТ «КБ «Глобус» коштів в розмірі 1739502,26 грн., отриманих як забезпечення виконання зобов'язання.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем умов гарантії №12387 від 22.01.2019р., виданої в забезпечення виконання зобов'язання за договором підряду №554 від 24.10.2017 року, внаслідок чого з позивача без достатньої правової підстави було утримано грошові кошти в сумі 1739502,26 грн.
Позивач вказував на порушення умов договору №554 від 24.10.2017 року з боку замовника (несвоєчасна виплата авансового платежу, несвоєчасна передача дозвільної та проектної документації, несвоєчасне надання доступу до об'єкту), що вплинуло на загальний стан виконання підрядних робіт за цим правочином. Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю «Центрбуд» зазначало, що грошові кошти, які надійшли як забезпечення виконання договору підряду (у разі якщо вони не повертаються) мають бути перераховані до місцевого бюджету м.Бахмут, проте банком спірна сума була перерахована на відмінний від визначеного у тендерній документації рахунок.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 01.09.2020 року у справі №905/190/20 (повний текст складено 11.09.2020 року, суддя Паляниця Ю.О.) у задоволені позову відмовлено.
Позивач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 01.09.2020 року та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити. Крім того, апелянт просить судові витрати покласти на відповідача.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом не надана можливість сторонам ознайомитись з правовими позиціями та обґрунтуваннями на які вони посилались, а не з'ясувавши цих обставин та не повідомивши про надіслані додаткові пояснення відповідачем, суд 12.08.2020 року закрив підготовче провадження, порушивши при цьому ст. 177 Господарського процесуального кодексу України.
Позивач вказує, що відповідач передав позивачу частину проектної документації та будівельний майданчик тільки 24.07.2018 року.
Скаржник вказує, що в порушення ч.2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, судом взято як беззаперечний доказ наданий відповідачем у формі акту №14 від 31.07.2019 року огляду місця виконання робіт. Проте вказаний акт є предметом судової справи №905/32/20 у якій призначено судову технічну експертизу, оскільки є ряд невстановлених та таких, що підлягають з'ясуванню обставин.
Неспростовним залишилось твердження стосовно того, що відповідно до вимог тендерної документації (затвердженої Рішенням тендерного комітету протокол від 14.09.2017 року №73) кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету на рахунок 35428109034818 в ГУДКСУ у Донецькій області МФО 834016, тобто до місцевого бюджету Бахмутської міської ради. Однак, у листі вимозі від 01.11.2019 року №2750 до AT «КБ «Глобус» зазначені інші реквізити та кошти перераховані на інші реквізити.
Апелянт наполягає на тому, що ні судом, ні відповідачем не надано обґрунтування «невиконанням або неналежним виконанням позивачем/принципалом взятих на себе зобов'язань», а судом не надано належної оцінки: стосовно строку виконання зобов'язань за договором; чи припинив договір підряду свою дію на момент подання звернення про здійснення гарантійної виплати; чи продовжується виконання договору в межах строку його дії; чи було звернення з вимогою про гарантійну виплату передчасним з урахуванням кінцевого строку дії договору.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою позивача на рішення Господарського суду Донецької області від 01.09.2020 року у справі №905/190/20; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви, заяви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі; призначено справу до розгляду в судове засідання.
05.11.2020 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№10713), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об'єктивному та повному досліджені матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв'язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Крім того відповідач надав до суду клопотання (вх.№10866), в якому просить провести розгляд справи без участі представника за наявними в матеріалах справи документами.
Ухвалою суду від 11.11.2020 року відкладено розгляд справи на іншу дату, а саме на 25.11.2020 року.
Вказана ухвала суду була направлена сторонам рекомендованими листами 12.11.2020 року за адресами, зазначеними в апеляційній скарзі і отримана позивачем 16.11.2020 року та відповідачем 17.11.2020 року, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення, які долучено до матеріалів справи. Відповідач у судове засідання не з'явився.
Відповідно до ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи те, що наявних у справі документів достатньо для розгляду справи по суті, судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення учасників справи про час та місце розгляду справи, а також враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком, з огляду на положення ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України та клопотання відповідача про розгляд справи за його відсутності, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.
У судовому засіданні 25.11.2020 року представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги і наполягав на її задоволенні.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов'язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.
У відповідності зі ст. 173 Господарського кодексу України та ст. 509 Цивільного кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконати її обов'язок.
Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст.174 Господарського кодексу України).
Згідно ч.7 ст. 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох чи більше осіб, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).
Так, 24.10.2017 року між Управлінням освіти Бахмутської міської ради (замовник, відповідач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Центрбуд» (підрядник, позивач у справі) підписано договір про закупівлю робіт №554 (договір підряду), предметом якого є виконання робіт з реконструкції будівлі на об'єкті «Реконструкція будівлі Бахмутського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №11 - багатопрофільний ліцей» Бахмутської міської ради, розташованого за адресою: 84500, Донецька область, м.Бахмут, вул.Миру, 22» коригування, відповідно до умов проектної документації та цього договору.
Відповідно до п.3.1 договору №554 від 24.10.2017 року договірна ціна складає 34790045,05 грн., в тому числі, ПДВ - 5798340,84 грн.
Цей договір вважається укладеним і набирає чинності (після підписання сторонами) з моменту отримання резолюції Європейського Інвестиційного Банку «без заперечень» і діє до 31.12.2019 року, а частині виконання зобов'язань сторін - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором (п.18.1 договору №554 від 24.10.2017 року в редакції додаткової угоди №4 від 29.12.2018 року).
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.875 Цивільного кодексу України, ч.ч.1, 2 ст.318 Господарського кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.
Відповідно до ст.846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
За змістом п.п.17 - 19 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженого постановою №668 від 01.08.2005 року Кабінету Міністрів України, строки виконання робіт (будівництва об'єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід'ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду. Установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об'єкта) може пов'язуватися з виконанням замовником певних зобов'язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо). Датою закінчення робіт (будівництва об'єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об'єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.
За правилами п.69 зазначених вище умов будівельний майданчик (фронт робіт) надається підряднику замовником в порядку, визначеному договором підряду, і оформлюється відповідним актом. Організація виконання робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та договором підряду.
Згідно із п.п.2.1, 2.2 договору №554 від 24.10.2017 року підрядник розпочне виконання робіт після набрання чинності цього договору за наявності «без заперечень» Європейського Інвестиційного Банку та необхідних дозвільних документів. Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід'ємною частиною договору (додаток №2).
Замовник зобов'язаний надати підряднику доступ до об'єкту, передати дозвільну та проектну документацію відповідно до договору (підп..4.2.1 п.4.1 договору №554 від 24.10.2017 року).
За змістом наявного у матеріалах справи акту прийому-передачі площадки під будівництво згідно договору №554 від 24.10.2017 року, підрядник та замовник оглянули будівельний майданчик в натурі, зовнішньо-майданчикових та внутрішньо-майданчикових робіт, ознайомились з початково-дозвільною документацією та засвідчили факт передання підряднику площадки в необхідному обсязі під будівництво, а саме: реконструкції будівлі Бахмутського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №11 - багатопрофільний ліцей» Бахмутської міської ради, розташованого за адресою: 84500, Донецька область, м.Бахмут, вул.Миру, 22.
Як вбачається з представленого Товариством з обмеженою відповідальністю «Центрбуд» календарного графіку (з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №5 від 27.05.2019 року), який підписано та скріплено печатками підприємств замовника та підрядника, сторонами погоджено виконання робіт протягом 15 календарних місяців.
За поясненням відповідача, строк виконання підрядних робіт за договором №554 від 24.10.2017 року в редакції додаткової угоди №5 від 27.05.2019 року до вказаного правочину обліковується з моменту передання підряднику майданчика під будівництво (реконструкцію) (фронт робіт).
Отже, з огляду на погоджений сторонами календарний графік виконання робіт з реконструкції об'єкту замовника, враховуючи приписи ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України, обумовлені договором підряду №554 від 24.10.2017 року будівельні роботи мали бути завершені підрядником до 24.10.2019 року включно.
Відповідно до ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.
За змістом розділу 6 договору №554 від 24.10.2017 року забезпечення робіт проектною документацією здійснюється із врахуванням положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою №668 від 01.08.2005 року Кабінету Міністрів України, інших нормативних документів.
Згідно з п.50 Загальних умов у разі коли забезпечення робіт (будівництва об'єкта) проектною документацією здійснюється замовником, підрядник зобов'язаний до початку виконання робіт перевірити її комплектність та відповідність установленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам підрядник протягом визначеного договором підряду строку повідомляє про це замовника.
Як зазначає позивач, протягом виконання робіт він неодноразово доводив до відома замовника про факт порушення графіку виконання будівельних робіт, у зв'язку з наявністю недоліків у наданій Управлінням освіти Бахмутської міської ради проектній документації (в тому числі, необхідністю вчинення додаткових робіт, відсутністю технічних та проектних рішень щодо певних видів робіт), які, на думку підрядника, мали бути усунені замовником шляхом внесення коригувань.
Водночас, як вже зазначалось, при передачі підряднику площадки під будівництво, Управлінням освіти Бахмутської міської ради також була передана проектно-кошторисна документація, про що вказано в акті б/н від 24.07.2018 року. Будь-яких зауважень з цього приводу не було.
Слід відзначити, що договір підряду №554 від 24.10.2017 року укладено з Товариством з обмеженою відповідальністю «Центрбуд» як з переможцем тендеру про закупівлю робіт на об'єкт «Реконструкція будівлі на об'єкті «Реконструкція будівлі Бахмутського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №11 - багатопрофільний ліцей» Бахмутської міської ради, розташованого за адресою: 84500, Донецька область, м.Бахмут, вул.Миру, 22». Тобто підрядник був ознайомлений із необхідними технічними, якісними та кількісними характеристиками предмета закупівлі, які були оприлюднені для вільного доступу на веб-порталі www.prozorro.gov.ua, ще до підписання вказаного договору підряду.
Отже, зважаючи на те, що із проектною документацією підрядник був ознайомлений до початку виконання робіт та, в силу приписів чинного законодавства України, був наділений правом на звернення до замовника із власними зауваженнями.
Крім того, у власних зверненнях підрядником в порядку ч.3 ст.877 Цивільного кодексу України наміру зупинити виконання робіт не висловлювалось.
Відповідачем надано акт №14 від 31.07.2019 року огляду місця виконання робіт «Реконструкція будівлі на об'єкті «Реконструкція будівлі Бахмутського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №11 - багатопрофільний ліцей» Бахмутської міської ради, розташованого за адресою: 84500, Донецька область, м.Бахмут, вул.Миру, 22» (коригування), у якому, за результатами обстеження технічного стану внутрішніх приміщень будівлі школи з'ясовано, в тому числі, зазначено, що будівельні роботи виконані з недоліками (не відповідають якості, визначеній у договорі) та підлягають усуненню підрядником за власний рахунок.
Правові підстави не приймати вказаний акт у якості доказу по справі - відсутні, а наявність судової справи №905/32/20 на даний час не спростовує обставин викладених у вказаному акті.
У листі №26/09-01 від 26.09.2018 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Лідстар Трейд» (підприємство, яке здійснює технічний нагляд по об'єкту забудови на предмет відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт діючим нормам, правилам та проектно-кошторисній документації) також наводило перелік зауважень щодо якості виконаних підрядником робіт та недотримання забудовником будівельних норм.
У претензії №1761 від 02.10.2018 року Управління освіти Бахмутської міської ради вказувало, зокрема, що виконавча документація, яка підтверджує фактичний об'єм, якість та відповідність робіт проектно-кошторисній документації (в тому числі, акти на закриття прихованих робіт, виконавчі схеми, акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання, листи погодження заміни матеріалів що застосовані, сертифікати відповідності) підрядником надана не була, виявлені підприємством, який здійснює технічний нагляд за будівництвом, недоліки не усунені, а також наявні зауваження щодо якості робіт.
Відповідно до ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Згідно з п.13.1 договору від 24.10.2017 року приймання-передача закінчених робіт з капітального ремонту буде здійснюватися відповідно до вимог Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію.
Згідно з п. 88 Загальних умов, приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду.
Передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи (п.91 Загальних умов).
Підрядник у порядку, визначеному нормативними документами та договором, веде і передає замовнику після завершення робіт документи про виконання договору підряду (п.9.6 договору №554 від 24.10.2017р.).
Відповідно до абз. 2 п. 74 Загальних умов, підрядник у порядку, визначеному нормативними документами та договором підряду, веде і передає замовнику після завершення робіт документи про виконання договору підряду.
Отже, акт про виконані роботі є первинним документом в розумінні вказаного вище Положення та умов договору, який засвідчує факт виконання позивачем та прийняття відповідачем будівельних робіт за договором підряду.
Проте, позивачем не надано, а матеріали справи не містять доказів, які засвідчують факт завершення виконання підрядних робіт та прийняття їх замовником.
Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (частина перша статті 530 Цивільного кодексу України).
За змістом статті 610 зазначеного Кодексу порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (пункт 3 частини першої статті 611 Цивільного кодексу України).
Відповідно до частини першої статті 612 цього Кодексу боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Колегія суддів Східного апеляційного господарського суду з огляду на встановлені обставини, зважаючи на приписи ст.ст.526, 530, 629 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України, погоджується з висновками суду першої інстанції, що виконання будівельних робіт здійснювалось позивачем (підрядником) із порушенням умов, визначених у договорі на закупівлю робіт (договір підряду) №554 від 24.10.2017 року.
Параграфом 1 «Загальні положення про забезпечення виконання зобов'язання» глави 49 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч.1 ст.548), гарантія є способом забезпечення основного зобов'язання (ч.1 ст.546), а правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі (ч.1 ст.547).
Виконання зобов'язань за договором підряду забезпечується, зокрема, гарантією (п.32 Загальних умов).
Відповідно до ст.200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом.
За змістом п.2 розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою №639 від 15.12.2004 року Правління Національного банку України (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.
Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Гарантійний випадок - це факт порушення принципалом перед бенефіціаром зобов'язання, забезпеченого гарантією, у зв'язку із настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара на сплату коштів відповідно до виданої гарантії з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії.
Умовна гарантія - це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару на підставі вимоги бенефіціара та в разі виконання ним відповідних умов або подання документів, зазначених у гарантії.
Так, в забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду, 22.01.2019 року Акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус» (банк-гарант) на прохання Товариства з обмеженою відповідальністю «Центрбуд» (принципал) на підставі договору про надання гарантії №12387/ЮГ-19 від 22.01.2019 року, договору №554 від 25.10.2017 року та додаткової угоди №4 від 29.12.2018 року до нього, який укладено між Управлінням освіти Бахмутської міської ради (бенефіціар) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Центрбуд», відповідно до повідомлення про намір укласти договір, що розміщене на електронному майданчику www.prozorro.gov.ua, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: «Реконструкція будівлі Бахмутського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №11 - багатопрофільний ліцей» Бахмутської міської ради, розташованого за адресою: 84500, Донецька область, м.Бахмут, вул.Миру, 22» коригування, прийнято безумовні та безвідкличні зобов'язання, а саме: банк-гарант зобов'язався сплатити на користь бенефіціара, перед яким принципал має зобов'язання щодо виконання договору №554 від 25.10.2017 року (основне зобов'язання) грошову суму, що становить 1739502,26 грн. (п.2 гарантії) у випадку невиконання або неналежного виконання принципалом взятих на себе зобов'язань за договором №554 від 25.10.2017 року відповідно до основного зобов'язання.
Ця гарантія набуває чинності згідно та на умовах, встановлених у договорі та діє до 31.12.2019 року включно (підп.4.2 п.4 гарантії).
Вимога бенефіціара про сплату банком-гарантом грошової суми за цією гарантією повинна бути надана банку-гаранту у письмовій формі та містити: номер і дату гарантії; повідомлення про невиконання та/або неналежне виконання принципалом основного зобов'язання; сума боргу, яка підлягає сплаті банком-гарантом; платіжні реквізити бенефіціара за якими банк-гарант повинен здійснити гарантійний платіж.
Вимога по гарантії повинна бути пред'явлена бенефіціаром банку-гаранту до закінчення строку, передбаченого п.4.2 цієї гарантії (підп.4.3 п.4, п.5 гарантії).
До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (ч.4 ст.20 Господарського кодексу України).
Згідно з ч.ч.1 - 3 ст.563 Цивільного кодексу України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.
Відповідно до ч.1 ст.565 Цивільного кодексу України передбачено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Отже, з наведеного слідує, що обов'язок гаранта сплатити бенефіціару (замовнику, відповідачу) грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом (підрядником, позивачем) зобов'язання, забезпеченого гарантією (договору підряду №554 від 24.10.2017 року), та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами.
Як свідчать матеріали справи, 01.11.2019 року Управління освіти Бахмутської міської ради звернулось до банка-гаранта із листом №2750 від 01.11.2019 року, у якому повідомило про настання гарантійного випадку за гарантією №12387/ЮГ-19 від 22.01.2019 року (неналежне виконання підрядником умов договору на закупівлю робіт (договір підряду) №554 від 24.10.2017 року (в тому числі, порушення графіку виконання робіт)), та просило банківську установу перерахувати на користь бенефіціара грошові кошти в сумі 1739502,26 грн. (гарантійну суму).
Вказані вимоги замовника задоволені банком у повному обсязі.
Зважаючи на встановлення факту неналежного виконання підрядником зобов'язань за договором про закупівлю робіт (договором підряду) №554 від 24.10.2017 року, та, як наслідок, настання гарантійного випадку за гарантією №12387/ЮГ-19 від 22.01.2019 року, банком правомірно перераховано на користь бенефіціара грошові кошти у розмірі 1739502,26 грн. за цієї гарантією у визначені в ній строки.
Виконання зобов'язань згідно гарантії є за своїм змістом отриманням компенсації зі сторони підрядника у вигляді понесення ним негативних наслідків, пов'язаних з неналежним виконанням позивачем договірних зобов'язань. Тобто, забезпечувальним заходом спрямованим на дотримання підрядником умов укладеного сторонами правочину, який, як встановлено судом, порушено позивачем.
Щодо посилань скаржника про перерахування коштів на неналежний рахунок, тобто на інший рахунок ніж зазначений в тендерній документації, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до гарантії наданої банком-гарантом АТ «КБ «Глобус» кошти сплачуються на користь беніфіціара перед яким принципал має зобов'язання. У зв'язку з тим, що беніфіціаром є Управління освіти Бахмутської міської ради, кошти були перераховані банком-гарантом на його користь. У свою чергу Управлінням освіти Бахмутської міської ради на виконання вимог тендерної документації перераховано кошти до відповідного бюджету (місцевого бюджету Бахмутської міської ради). Невідповідність рахунків зазначеного в тендерній документації та фактичного рахунку, куди було перераховано кошти, пояснюється тим, що на момент перерахунку коштів рахунки місцевого бюджету Бахмутської міської ради були змінені. Так рахунок 31413599005015 є рахунком місцевого бюджету Бахмутської міської ради.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що наразі апелянтом, всупереч приписів ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України не доведено та необґрунтовано наявність правових підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства, фактичним обставинам справи, рішення відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення Господарського суду Донецької області від 01.09.2020 року у справі №905/190/20 без змін.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки в задоволенні апеляційної скарги відмовлено, то судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 13, 73, 74, 77, 86, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Центрбуд» залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Донецької області від 01.09.2020 року у справі №905/190/20 залишити без змін.
Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 01 грудня 2020 року.
Головуючий суддя В.С. Хачатрян
Суддя Р.А. Гетьман
Суддя В.В. Россолов