24 листопада 2020 р. № 400/3947/20
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Фульги А.П. розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом:Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, вул. Галини Петрової, 2-а, м.Миколаїв,54029
до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м.Одеса, Одеська область,65012) в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул.Спаська,42-а, м.Миколаїв,54001
треті особи:Товариство з обмеженою відповідальністю "ІК-ПРОЕКТ", вул. Віталія Шимановського, 2/1, офіс 422, м.Київ 125,02125
про:визнання протиправним та скасування висновку, опублікованого 03.09.2020,
Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулась до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби з вимогами визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-005561-b з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 23+000 - км 30+000, Миколаївська область (71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)» опублікований 03.09.2020 року.
Позивач вважає, що висновки про порушення ним законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозицій (пропозицій), а також не відміні замовником закупівлі є протиправним.
У ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» було відповідне обладнання для виконання контролю за дотриманням проектних рішень та вимог дорожніх норм, а також контролю за якістю, обсягами та вартістю робіт - рейка дорожня універсальна. В тендерній документації не визначено, яке саме обладнання повинно бути, а тому рейка дорожня універсальна цілком відповідає вимогам ДБН. Крім того, учасником на вимогу тендерної документації надано договір про надання послуг з ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна».
Тендерна документація не вимагала документи на повірку (калібрування) всього обладнання, у разі коли вимогами чинного законодавства України передбачено їх складання. Учасником в складі тендерної пропозиції надано інформацію про теодоліт для проведення орієнтовної оцінки стану робіт. Така робота не потребує складання актів, а відтак не відноситься до законодавчо-регульованої сфери метрології відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність». Надання учасником в складі тендерної
пропозиції Статуту без інформації щодо коду доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу, розцінена Службою як формальна помилка, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції, так як Служба могла отримати та отримала всю необхідну інформацію із наданого в складі тендерної пропозиції Статуту. Служба правомірно, відповідно до умов тендерної документації та Закону, визначила переможцем тендерну пропозицію ТОВ «ІК-ПРОЕКТ», яка виявилась найбільш економічно вигідною.
Прийняття рішення про намір укласти договір з ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» оформлено протоколом від 14.07.2020. Висновок оприлюднено в системі публічних закупівель 03.09.2020, тобто вже після підписання Службою з переможцем закупівлі договору №81-Б від 03.09.2020. З урахуванням зазначеного, очевидним є те, що Служба не має жодної можливості відмінити торги після укладання договору про закупівлю, оскільки таку можливість не передбачено офіційно-існуючою створеною державними інституціями системою.
Відповідачем не конкретизовано у Висновку, які саме заходи має вжити Служба, крім відміни торгів. Відсутність конкретизації щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, фактично зводиться до спонукання підконтрольної установи самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. З цього приводу склалася стала практика Верховного Суду, зокрема постанова від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, відповідно до якої, органами державної аудиторської служби у винесених за результатами проведення моніторингу висновках конкретних заходів та способів усунення виявлених під час проведення контрольних заходів порушень є чіткою та однозначною.
Відповідач позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити. Свою позицію виклав у відзиві. Учасник закупівлі, визнаний переможцем ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» не надав в довідці відомостей про наявність у нього обладнання для виконання контролю за дотримання проектних рішень та вимог дорожніх норм, а також контролю якості, обсягами та вартості робіт. Зазначена у довідці рейка дорожня універсальна не є тим обладнанням у розумінні ДБН, яке повинно бути у підрядника: поштовхомір, профілометр чи інший прилад не нижче 2-го класу точності, а також триметрова рейка. ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» інформації про наявність у нього цих приладів не надав, і вони не можуть бути замінені універсальною дорожньою рейкою. Щодо договору з ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна», то до довідки не додано інформацію про те, які прилади для контролю якості робіт є у цього підприємства. Договір взагалі стосується іншого предмету та жодним чином не підтверджує наявність обладнання, необхідного для виконання послуг, що є предметом закупівлі.
Учасник ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» у довідці, серед іншого, зазначив обладнання «Засоби вимірювання: теодоліт. Але, документів, що підтверджують повірку теодоліту не надав. Надане свідоцтво ТОВ «ВЦ «ГЕОСЕРВІС Україна» не є підтвердженням повірки теодоліту. В ході моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що учасник ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» надав Статут, але не виконав умови тендерної документації та копія Статуту не мала відмітки державного реєстратора, та учасник не надав довідку із зазначенням коду доступу. На думку відповідача, це порушення не є формальним. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, замовник оприлюднив інформацію про укладання договору про закупівлю 08.09.2020 або на третій робочий день після оприлюднення висновку.
Таким чином, станом на дату оприлюднення висновку (03.09.2020) інформація про укладений договір та звіт про результати проведення закупівлі UA - 2020-05-29-005561 в електронній системі закупівель були відсутні, отже відповідач не знав та не міг знати про факт укладання договору.
Крім того, до оприлюднення укладеного договору та звіту про результати закупівлі процедура закупівлі перебуває в стадії укладання договору. У висновку зазначено, про усунення порушення відповідно до ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Стаття 31 Закону, містить умови та підстави виключно для відхилення тендерних пропозицій, а не для відміни торгів. Таким чином, відповідач жодним чином не вимагав від Служби
автомобільних доріг у Миколаївській області відміняти торги.
Позивач допустив порушення законодавства під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІК-ПРОЕКТ», а саме не відхилив пропозицію цього учасника. Після оприлюднення територіальним органом державного фінансового контролю висновку замовник має обрати один із варіантів, які зазначені в ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивачем обрано варіант оприлюднення незгоди із висновком.
В судовому засіданні 20.10.2020 року представники позивача та відповідача підтримали свої позиції, викладені у процесуальних заявах по суті справи.
Суд розглянув справу 23.11.2020 в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.
Дослідив матеріали справи, суд встановив наступне.
29.05.2020 Службою автомобільних доріг у Миколаївській області в системі PROZORRO опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-29-005561-b з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування 23+000,30+000, Миколаївська область (71520000-9 послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)».
14.07.2020 протоколом №4/99/2020 переможцем закупівлі визначено ТОВ «ІК-ПРОЕКТ».15.07.2020 сформовано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ІК-ПРОЕКТ». 12.08.2020 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби, прийнято рішення про проведення моніторингу Закупівлі та видано наказ №253.
03.09.2020 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено про наступні виявлені порушення.
Відповідно до зазначеного Висновку, встановлено порушення абз.1, 2, 3 п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов'язано Службу автомобільних доріг у Миколаївській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом здійснення заходів, передбачених ч.1 ст.31 Закону, та недопущення таких порушень у подальшому.
09.09.2020 Службою автомобільних доріг оприлюднено заперечення на висновок, в якому висловлено незгоду із висновком.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви
відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
По-перше, суд оцінює спірний висновок моніторингу щодо конкретності вимог до позивача. Так, з цього приводу, є стала судова практика Верховного Суду (справа №810/1050/18 від 26.02.2019, справа №826/3350/17 від 08.05.2018, справа №825/1481/16 від 11.09.2018 та ін.), яка вказує, що висновок контролюючого органу, повинен відповідати вимогам закону в частині його змісту і форми. Спірна вимога винесена з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов'язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.
У цьому випадку суд констатує, що відповідач врахував зазначену правову позицію під час складання висновку від 03.09.2020, оскільки в ньому міститься конкретна вимога про усунення порушень шляхом здійснення заходів, передбачених ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Частина 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає підстави відхилення замовником тендерних пропозицій.
Тобто, відповідач у спірному висновку, вимагав від позивача відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ІК-ПРОЕКТ», оскільки учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.
За таких обставин, суд вважає, що зазначений аргумент позивача не може бути підставою для задоволення позову, оскільки у цьому випадку, фактичні обставини відмінні від обставин справ, по яким Верховним Судом сформульована вищевикладена правова позиція.
По-друге, відповідно до п.1.1 додатку №1 до тендерної документації, встановлено вимогу до учасника про надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, а саме обладнання для виконання контролю за якістю, обсягами та вартістю робіт згідно ДБН В.2.3-4:2015.
Відповідно до п.21.6 розділу 21 «Приймання робіт та контроль якості» ДБН В.2.3-4:2015, при прийманні робіт вимірювання нерівностей дорожнього покриття, здійснюється за допомогою поштфовхоміра та профілометра чи іншого приладу не нижче 2-го класу точності, а також триметрової рейки. Зазначені прибори вимірювання не є взаємовиключними, оскільки універсальна рейка не може забезпечити вимірювання нерівностей за показниками таблиці 21.2 ДБН В.2.3-4:2015.
Також, не може бути підтвердженням наявності відповідного обладнання у учасника, надання ним договору з ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна», оскільки в довідці до тендерної пропозиції не вказано, а яке саме з обладнання є у державного підприємства.
Відсутність зазначеного інструменту правильно кваліфіковано відповідачем, як невідповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.
По-трете, відповідно до п.1.1 додатку №1 до тендерної документації для підтвердження інформації, зазначеної в довідці про наявність обладнання, необхідного для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає документи на повірку (калібрування) цього обладнання. Учасник ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» зазначив у довідці про наявність орендованого теодоліту оптичного. Також долучено свідоцтво ТОВ «ВЦ «ГЕОСЕРВІС Україна», як документ на повірку (калібрування) теодоліту.
Натомість,наданий документ від ТОВ «ВЦ «ГЕОСЕРВІС» не може вважатися документом про повірку (калібрування) теодоліту, оскільки відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» таку повірку можуть проводить уповноважені суб'єкти, які отримали відповідне свідоцтво. ТОВ «ВЦ «ГЕОСЕРВІС Україна» згідно Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих ЗВТ, що перебувають в експлуатації, не є уповноваженим на здійснення повірки обладнання. Да і в самому Свідоцтві відсутня інформація про безпосередньо повірку теодоліту, а лише констатується, що він був перевірений.
Відсутність зазначеного документу і в цьому випадку правильно кваліфіковано відповідачем, як невідповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.
По-четверте, відповідно до п.1.1 додатку №4 до тендерної документації замовник встановив вимогу про надання учасником в складі тендерної пропозиції статуту. При цьому статут повинен містити відмітку державного реєстратора про проведення державної реєстрації, а у разі її відсутності довідку з зазначенням коду адміністративних послуг для доступу до установчих документів на веб-порталі Міністерства юстиції. Під час моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» в складі своєї тендерної пропозиції надав Статут, без відмітки державного реєстратора, та не надав довідку із зазначенням коду доступу.
Факт ненадання учасником цих відомостей позивачем не заперечується.
Позивач вважає ненадання цих відомостей несуттєвими та такими, що підпадають під дію п.19.ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до зазначеної норми - формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Разом з тим, відповідно до цього пункту опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, повинні бути зазначені у тендерній документації.
У тендерній документації з «Технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування 23+000, 30+000, Миколаївська область (71520000-9 послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)» продубльовано норму п.19.ч.2 ст.22 Закону щодо формальних помилок, та не передбачено, що не надання учасником документів визначених тендерної документацію, за умови, що цю інформацію можливо отримати з інших документів вважаються формальними.
За таких обставин, зауваження відповідача, викладені у висновку щодо відсутності цих відомостей у тендерної пропозиції ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» є цілком обґрунтовані.
По-п'яте, аргумент позивача про неможливість відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІК-ПРОЕКТ», оскільки станом на 03.09.2020 з ним вже був укладений договір, не може бути використаний для визнання висновку від 03.09.2020 протиправним, оскільки інформацію про укладання договору позивач оприлюднив у системі PROZORRO лише 08.09.2020 року.
Враховуючи викладене, суд не вбачає підстав для висновків про протиправність Висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-005561-b з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 23+000 - км 30+000, Миколаївська область (71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)» від 03.09.2020.
В задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
Судові витрати покласти на позивача.
Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. В задоволені позову Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а, м.Миколаїв,54029 код ЄДРПОУ 25878206) до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Канатна, 83, м.Одеса, Одеська область,65012 код ЄДРПОУ 40477150) відмовити.
Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Суддя А. П. Фульга