Дата документу 10.11.2020 Справа № 320/94/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/588/20 Головуючий в 1-й інстанції - ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/94/19Доповідач в 2-й інстанції - ОСОБА_2
Категорія - ст.307 ч.2 КК України
10 листопада 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),
захисника - адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),
розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12018080140003291, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2019 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого;
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,
вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши 3 роки іспитового строку.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України продовж іспитового строку на ОСОБА_7 покладено обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_7 у вигляді застави, до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.
Після набрання вироком законної сили заставу в розмірі 70480 гривень, яка була внесена за підозрюваного ОСОБА_7 на рахунок ТУ ДСА в Запорізькій області, ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вказаним вироком також вирішено питання щодо стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрат на проведення судових експертиз та вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду першої інстанції, у невстановлений слідством час, за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_7 , з метою подальшого збуту, без передбаченого законом дозволу, придбав бойові припаси, які зберігав без передбаченого законом дозволу до 23 жовтня 2018 року, коли в період часу з 15 год. 43 хв. до 16 год. 22 хв., знаходячись на території «Мелітопольської автошколи товариства сприяння оборони України», що розташована за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. О. Невського, 47, ОСОБА_7 , маючи умисел на збут бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, шляхом продажу за грошові кошти у розмірі 2000 грн., збув ОСОБА_11 корпуси гранат «Ф-1» та «РГД-5», два бойові уніфіковані підривачі дистанційної дії типу «УЗРГМ», які відповідно з висновком експерта № 12-159/6-516 від 31.10.2018 року, корпуси бойових ручних гранат «РГД-5» та «Ф-1» в сукупності з бойовими уніфікованими підривачами дистанційної дії типу УЗРГМ являються бойовими ручними осколковими гранатами «РГД-5» та «Ф-1», які відносяться до бойових припасів.
Крім того, у невстановлений слідством час, за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_7 , з метою незаконного зберігання для подальшого незаконного збуту, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, який внесено до Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», який незаконно зберігав на території «Мелітопольської автошколи товариства сприяння оборони України», що розташована за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. О. Невського, 47, до 23 жовтня 2018 року, коли в період часу з 15 год. 43 хв. до 6 год. 22 хв., знаходячись на вищевказаній території, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, незаконно, шляхом продажу за грошові кошти у розмірі 1000 грн., особисто передав ОСОБА_11 полімерний зіп-пакет, в якому знаходилась порошкоподібна речовина бежевого кольору, масою 0,2761 г, яка відповідно до висновку експерта № 7-2182 від 29.10.2018 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якої склала 0,1002 г, тим самим незаконно збув її.
Крім того, у невстановлений слідством час, за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_7 , з метою подальшого збуту, без передбаченого законом дозволу, придбав вибухові пристрої та вибухові речовини, які зберігав на території «Мелітопольської автошколи товариства сприяння оборони України», що розташована за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. О. Невського, 47, до 01 листопада 2018 року, коли в період часу з 15 год. 07 хв. до 15 год. 41 хв., знаходячись на вказаній території ОСОБА_7 , маючи умисел на збут вибухових пристроїв та вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу, шляхом продажу за грошові кошти у розмірі 2000 грн., збув ОСОБА_11 корпуси гранат «Ф-1» та «РГД-5», два бойові уніфіковані підривачі дистанційної дії типу «УЗРГМ», які відповідно з висновком експерта № 12-173/6-543 від 07.12.2018 року, корпус бойової ручної наступальної гранати «РГД-5» містить в собі заряд бризантної вибухової речовини - тротил, масою 100-115 г, корпус бойової ручної осколкової гранати «Ф-1» містить в собі заряд бризантної вибухової речовини - тротил, масою 50-56 г, два бойові уніфіковані підривачі дистанційної дії типу «УЗРГМ» являються самостійними вибуховими пристроями.
Крім того, у невстановлений слідством час, за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою незаконного зберігання для подальшого незаконного збуту, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, який внесено до Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», який незаконно зберігав на території «Мелітопольської автошколи товариства сприяння оборони України», що розташована за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. О. Невського, 47, до 01.11.2018 року, коли в період часу з 15 год. 07 хв. до 15 год. 41 хв., знаходячись на вищевказаній території, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, незаконно, шляхом продажу за грошові кошти у розмірі 3000 грн., особисто передав ОСОБА_11 два полімерні зіп-пакети та згорток з фольги, в яких знаходилась кристалічна речовина світло-коричневого кольору масами 0,2516 г, 0,2553 г та 0,1240 г, яка відповідно до висновку експерта № 7-2351 від 03.12.2018 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якої склала 0,4543 г, тим самим незаконно збув її.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на придбання та зберігання вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу, у невстановлений слідством час, за невстановлених слідством обставин, придбав без передбаченого законом дозволу вибухові речовини, а саме: два корпуси гранат «Ф-1» та один корпус «РГД-5», які відповідно до висновку експерта № 12-170/6-533 від 23.11.2018 року, корпус бойової ручної наступальної осколкової гранати «РГД-5» містить в собі заряд бризантної вибухової речовини - тротил, масою 100-115 г, два корпуси бойових ручних оборонних осколкових гранат «Ф-1» містять в собі заряди бризантної вибухової речовини - тротил, масою 50-56 г кожний, які зберігав без передбаченого законом дозволу до 01 листопада 2018 року за місцем своєї роботи на території станції технічного обслуговування, яка розташована на території «Мелітопольської автошколи товариства сприяння оборони України», що розташована за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. О. Невського, 47, коли під час проведення обшуку за вищезазначеною адресою вказані вибухові речовини були виявлені та вилучені співробітниками поліції.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, обіг якого заборонено, у невстановлений слідством час, за невстановлених слідством обставин, для власного вживання, незаконно придбав згідно висновку експерта № 18-210 від 07.12.2018 року, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено, загальною масою 93,871 г, який знаходився у полімерній колбі, 5-ти зіп-пакетах та у 4-х паперових конвертах, який незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до 01 листопада 2018 року 18 год. 55 хв., коли під час проведення обшуку за вищезазначеною адресою вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, було виявлено та вилучено співробітниками поліції.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, обіг якого заборонено у невстановлений слідством час, за невстановлених слідством обставин, для власного вживання, незаконно придбав згідно висновку експерта № 18-209 від 06.12.2018 року, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 359,188 г, який знаходився у полімерному відрі, 2-х зіп-пакетах, 2-х полімерних пакетах, коробці з-під сірників, 2-х паперових згортках та у полімерній пластиковій шухляді, який незаконно зберігав без мети збуту за місцем своєї роботи на території станції технічного обслуговування, яка розташована на території «Мелітопольської автошколи товариства сприяння оборони України», що розташована за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. О. Невського, 47, до 01 листопада 2018 року 20 год. 45 хв., коли під час проведення обшуку за вищезазначеною адресою вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, було виявлено та вилучено співробітниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м'якості. На думку прокурора, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання з випробуванням недостатньо врахував суспільну небезпеку, у зв'язку із чим призначене йому покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням не відповідає як тяжкості, так і суспільній небезпеці вчиненого кримінального правопорушення.
На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Однак, ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано не було.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суддя Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_1 у вказаному кримінальному провадженні приймала участь як слідчий суддя під час досудового розслідування, а саме 06.11.2018 року виносила ухвалу про проведення експертизи (т.1, а.п.14), що у відповідності до ч. 1 ст. 76 КПК України виключає її повторну участь у цьому ж провадженні.
Проте, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, було розглянуто суддею Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_1 , що протирічить вимогам кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з приписами ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені зокрема, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Колегія суддів, враховуючи вимоги КПК України, приходить до висновку, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було розглянуто незаконним складом суду, що є безумовною підставою для скасування рішення суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню.
Оскільки вирок районного суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді слід врахувати викладене, усунути вищевказані порушення, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, перевірити й інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Матеріали кримінального провадження направити до Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4