Справа №461/8856/20
05 листопада 2020 року . м. Львів.
Суддя Галицького районного суду м. Львова Юрків О.Р., за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , адвоката Райхеля Р.П., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої на посаді бухгалтера Львівської середньої загальноосвітньої шкоди східних мов та східних бойових мистецтв «Будокан», проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.3 ст. 164- 14 КУпАП, -
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ДСАУ № 13/0170/2020 пр. від 22.10.2020 року, при проведенні з 09.09.20 по 17.09.2020 року моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-30-000867-с здійсненої Львівською середньою загальноосвітньою школою східних мов та східних бойових мистецтв «Будокан» з поглибленим вивченням іноземних мов виявлено порушення законодавства по закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до закону. Встановлено, що учасники торгів ТОВ «Орбудсервіс» в недотримання вимог 2 розділу 3 тендерної документації у складі пропозиції надана банківська гарантія №G0520/6927, яка видана 15.05.2020 року АТ КБ «Приватбанк», без накладення електронного цифрового підпису уповноваженої особи банку. В порушення вимог пункту 1 ч.1 ст. 31 Закону України, замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Орбудсервіс», який не відповідає встановленим абзацу 1 частини 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а визначено вказаного учасника переможцем торгів та укладено з ним договір від 22.06.2020 року №0620/1 на суму 7 434 000,00 з ПДВ. Вказані порушення відображено у висновку №378 від 17.09.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA 2020-04-30-000867 - c, який оприлюднений в ШТС «ProZorro». Згідно із затвердженим наказом замовника від 29.07.2019 року №01-10/23-1 Про несення змін до наказу від 03.09.2018 року №01-10/61 - щодо утворення затвердження тендерного комітету школи. Голова тендерного комітету - ОСОБА_2 , секретар тендерного комітету - ОСОБА_1 . Згідно положення про тендерний комітет Львівської середньої загальноосвітньої школи східних мов Голова та секретар тендерного комітету персонально відповідають за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб- порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу, що є порушенням вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі».
В судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , вину заперечила. Зазначила, що Держаудитслужбою не вірно встановлено факт порушення зі сторони замовника щодо п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», та безпідставно оформлено протокол про адміністративне правопорушення, передбачено ч.3 ст. 164 - 14 КУпАП, у зв'язку із чим, просила провадження у справі закрити за відсутністю за відсутності складу адміністративного правопорушення.
Адвокат Райхель Р.П. у судовому засіданні вину ОСОБА_1 заперечив повністю. Пояснив, що за Наказом від 09.09.2020 № 165 «Про початок моніторингу закупівель» Західним офісом Держаудитслужби здійснювався моніторинг оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу (унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-04-30-000867-c від 30.04.2020). Під час проведення моніторингу процедури закупівлі: «Ремонтно-реставраційні роботи харчоблоку ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2, ID: UA-2020-04-30-000867-c, Держаудитслужбою нібито було виявлено порушення законодавства в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, що підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» Моніторингом встановлено, що учасником торгів ТОВ «Орбудсервіс» не дотримано вимог пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовника, а саме: у складі пропозиції надана банківська гарантія № G0520/6927, яка видана 15.05.2020 АТ КБ «Приватбанк», без накладення електронного цифрового підпису уповноваженої особи банку (файл з електронним цифровим підписом у складі тендерної пропозиції відсутній). Адвокат Райхель Р.П. зазначив, що вимога стосується саме наявності ЕЦП банку а не його прикріплення до документації. Так, учасником відкритих торгів ТОВ «Орбудсервіс» у закупівлі UA-2020-04-30-000867-c відповідно до тендерної документації Замовника через електронну систему закупівель надано банківську гарантію № G0520/6927, яка видана 15.05.2020 АТ КБ «ПриватБанк» у вигляді електронного документу із дотриманням усіх вимог відповідно до Постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». КЕП оформлено у програмному комплексі центру сертифікації ключів АЦСК АТ КБ "ПриватБанк"». У зв'язку із чим, адвокат Райхель П.Р. вважає висновки Держаудитслужби, викладені в Протоколі про адміністративне правопорушення ДАСУ №13/0170/2020пр, такими, що не відповідають законодавству, а тому просить провадження у справі закрити за відсутністю за відсутності складу адміністративного правопорушення.
Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , думку адвоката Райхеля Р.П., дослідивши матеріали справи, приходжу до наступних висновків.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Згідно ст.252 КУпАП суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Постанова судді, згідно ст. 283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.
Вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).
Відповідно до ч.7 ст. 8 Закону «Про публічні закупівлі», у висновку про проведення моніторингу закупівлі обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Всупереч наведеному, у висновку Держаудитслужби, який став підставою для оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, відсутня інформація щодо найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі.
Частиною третьою статті 164-14 КУпАП, за якою складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , передбачено, що придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п'ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Диспозиція сформульованої в ч. 3ст.164-14КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015року за № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованого в протоколі про адміністративне правопорушення).
Так, відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 інкриміновано порушення вимог п. 1 ч 1 ст. 31 Закону, відповідно до яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Відповідно до абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі», Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Пунктом 2.1 Розділу ІІІ Тендерної документації Замовника на закупівлю: «Ремонтно-реставраційні роботи харчоблоку ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2», ID: UA-2020-04-30-000867-c передбачено, що «Замовником вимагається надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії (оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.». Тобто, Замовник вимагав електронну гарантію, однак ним не зазначено, що файл з електронно-цифровим підписом повинен бути прикріплений до документа.
Так, учасником відкритих торгів ТОВ «Орбудсервіс» у закупівлі UA-2020-04-30-000867-c відповідно до тендерної документації Замовника через електронну систему закупівель надано банківську гарантію № G0520/6927, яка видана 15.05.2020 АТ КБ «Приватбанк» у вигляді електронного документу із дотриманням усіх вимог відповідно до Постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».
Відповідно до ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг». Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис , накладанням якого завершується створення електронного документа.
Окрім цього, під тестом гарантії відображено текст-гіперпосилання, який підтверджує, що гарантія є електронним документом із накладенням кваліфікованого електронного підпису, а саме: «По перевірочному коду K0514LVT6A19Q на офіційній сторінці АТ КБ "ПриватБанк" pb.ua/garant.
Таким чином, в складі електронної документації, завантаженої на торговельний Інтернет - майданчик, учасником була надана електронна банківська гарантія, яка була підписана із застосування електронного цифрового підпису.
Як вбачається із самої гарантії, так і за результатами перевірки надана електронна банківська гарантія є чинна і з накладенням КЕП уповноваженої особи від банку (підписувача гарантії) та електронної печатки банку (результати перевірки додаються). Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги" (ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).
Відповідно до ч. 1 ст.7КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом
Згідно з п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст. 164-14, 247, 250-252, 283, 284 КУпАП, суддя-
Відмовити у притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за 3 ст. 164- 14 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за ч. 3 ст. 164- 14 КУпАП - закрити у зв'язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду протягом десяти діб з дня винесення постанови через Галицький районний суд м. Львова.
Суддя Юрків О.Р.