Україна
Донецький окружний адміністративний суд
про відмову у відкритті провадження
12 листопада 2020 р. Справа №200/10496/20-а
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
Суддя Донецького окружного адміністративного суду Логойда Т.В., перевіривши виконання вимог законодавства при подачі позовної заяви товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Лідер Груп» до комунального комерційного підприємства «Маріупольавтодор» про визнання протиправним та скасування рішення, скасування повідомлення та визнання недійсним договору,
09.11.2020 року засобами поштового зв'язку товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Лідер Груп» (далі - ТОВ «Бізнес Лідер Груп») звернулося до суду з вказаним позовом, в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення тендерного комітету згідно з протоколом від 29.09.2020 року № 748/20 засідання тендерного комітету ККП «Маріупольавтодор» щодо розгляду тендерних пропозицій та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, згідно з яким ТОВ «Аріал Альянс» визнано переможцем процедури закупівлі (відкриті торги з публікацією на англійській мові), ідентифікатор закупівлі: UА-2020-08-12-007271-а за предметом ДК 021:2015 «44110000-4 Конструкційні матеріали» «Асфальт холодний»;
- скасувати повідомлення замовника (ККП «Маріупольавтодор») від 29.09.2020 року про намір укласти договір з ТОВ «Аріал Альянс»;
- визнати недійсним договір від 30.10.2020 року № 380, що укладений між ККП «Маріупольавтодор» та ТОВ «Аріал Альянс» за результатами рішення тендерного комітету згідно з протоколом від 29.09.2020 року № 748/20 з порушенням ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до позовної заяви та доданих до неї матеріалів між позивачем та відповідачем виникли правовідносини, які регулюються Законом України «Про публічні закупівлі».
Так, позивач як учасник процедури закупівлі брав участь у відкритих торгах на закупівлю UА-2020-08-12-007271-а (ідентифікатор закупівлі UА-2020-08-12-007271-а, предмет закупівлі ДК 021:2015 «44110000-4 Конструкційні матеріали» «Асфальт холодний»), які були розпочаті 12.08.2020 року замовником - комунальним комерційним підприємством «Маріупольавтодор» (далі - ККП «Маріупольавтодор»), код ЄДРПОУ 40940113. Однак переможцем торгів стало інше підприємство - ТОВ «Аріал Альянс».
Так, на засіданні тендерного комітету ККП «Маріупольавтодор» щодо розгляду тендерних пропозицій та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю вирішено, зокрема, що пропозиція ТОВ «Аріал Альянс» відповідає вимогам тендерної документації; прийнято рішення укласти договір про закупівлю по предмету закупівлі. Прийняте рішення відображено в протоколі засідання тендерного комітету ККП «Маріупольавтодор» від 29.09.2020 року № 748/20.
29.09.2020 року ККП «Маріупольавтодор» складено повідомлення від 29.09.2020 року про намір укласти договір з ТОВ «Аріал Альянс».
30.10.2020 року між ККП «Маріупольавтодор» та ТОВ «Аріал Альянс» укладено договір від 30.10.2020 року № 380 про закупівлю.
До органу оскарження, що визначений Законом України «Про публічні закупівлі», позивач не звертався, а відразу звернувся до суду з даним позовом.
Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у пункті 24 рішення в справі «Сокуренко і Стригун проти України» від 20 липня 2006 року (заяви №29458/04 та №29465/04) вказав, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Крім того, ЄСПЛ у рішенні від 12 жовтня 1978 року у справі «Занд проти Австрії» (Zand v. Austria, заява № 7360/76) зазначив, що поняття «суд, встановлений законом» у частині 1 статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів». З огляду на це не вважається судом, встановленим законом, орган, який, не маючи юрисдикції, здійснює судовий розгляд на підставі практики, яка не передбачена законом.
Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Згідно зі статтею 1 вказаного Закону у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:
договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (п. 6);
замовники - суб'єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (п. 11);
орган оскарження - Антимонопольний комітет України (п. 17).
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:
1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об'єднання територіальних громад;
2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);
3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;
4) юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:
органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб'єкта господарювання;
наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об'єктивних критеріїв.
Частина 4 статті 2 Закону визначає категорії замовників, що використовуються у цьому Законі:
1) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті;
2) органи соціального страхування, зазначені у пункті 2 частини першої цієї статті;
3) підприємства, установи, організації, зазначені у пункті 3 частини першої цієї статті;
4) юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, зазначені у пункті 4 частини першої цієї статті.
Відповідно до частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України:
адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, тобто спір, у якому:
хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв'язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або
хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов'язує надавати такі послуги виключно суб'єкта владних повноважень, і спір виник у зв'язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або
хоча б одна сторона є суб'єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв'язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб'єкта владних повноважень або іншої особи;
суб'єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг;
адміністративний договір - спільний правовий акт суб'єктів владних повноважень або правовий акт за участю суб'єкта владних повноважень та іншої особи, що ґрунтується на їх волеузгодженні, має форму договору, угоди, протоколу, меморандуму тощо, визначає взаємні права та обов'язки його учасників у публічно-правовій сфері і укладається на підставі закону.
Жодна із сторін даного позову не є суб'єктом владних повноважень в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України та не здійснює публічно-владних управлінських функцій. Відповідно, складені відповідачем протоколи та повідомлення не є рішеннями суб'єкта владних повноважень.
Договір, про який йдеться в позові, не є адміністративним.
Правовідносини, що виникли між сторонами, не є адміністративно-правовими.
Отже вирішення спору не належить до юрисдикції адміністративних судів, яка встановлена статтею 19 Кодексу адміністративного судочинства України; спір підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.05.2019 року в справі № 918/843/17 щодо оскарження рішення тендерного комітету органу державної влади (на відміну від даної справи) дійшла правового висновку про те, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб'єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Керуючись статтями 170, 248 Кодексу адміністративного судочинства України,
Відмовити у відкритті провадження в справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Лідер Груп» до комунального комерційного підприємства «Маріупольавтодор» про визнання протиправним та скасування рішення, скасування повідомлення та визнання недійсним договору.
Роз'яснити позивачеві, що розгляд такої справи віднесено до юрисдикції господарського суду в порядку господарського судочинства.
Ухвала набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 256 КАС України, і може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом п'ятнадцяти днів з дня складання повного тексту ухвали.
Повний текст ухвали складено 12 листопада 2020 року.
Суддя Т.В. Логойда