вул. Пирогова, 29, м. Вінниця, 21018, тел./факс (0432)55-80-00, (0432)55-80-06 E-mail: inbox@vn.arbitr.gov.ua
"06" жовтня 2020 р. Cправа № 902/417/20
Господарський суд Вінницької області у складі: судді Колбасова Ф.Ф., при секретарі судового засідання Вознюк К.В., розглянувши в судовому засіданні матеріали справи
за позовом Фізичної особи - підприємця Богача Сергія Анатолійовича ( АДРЕСА_1 )
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" (пров. К. Широцького, 24, м. Вінниця, 21012)
про визнання незаконним та скасування рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу від 26.02.2020, оформлене протоколом №1, про задоволення Акту про порушення від 23.01.2020 № 26 та донарахування Фізичній особі - підприємцю Богачу Сергію Анатолійовичу об'єму природного газу в обсязі 124613 м.куб. за період з 01 лютого 2019 року по 23 січня 2020 року в сумі 965353,08 грн.
Представники сторін:
позивача: Давиденко Ю.В. - згідно ордеру серія ВН № 099237 від 27.04.2020;
відповідача: Ліфанчук М.О. - за довіреністю 007Др-181-1219 від 21.12.2019;
28.04.2020 на розгляд Господарського суду Вінницької області надійшов позов Фізичної особи - підприємця Богача Сергія Анатолійовича (позивач, ФО-П Богач С.А.) до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" про визнання незаконним та скасування рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу від 26 лютого 2020 року, оформлене протоколом № 1, про задоволення Акту про порушення від 23 січня 2020 року № 26 та донарахування Фізичній особі - підприємцю Богачу Сергію Анатолійовичу об'єму природного газу в обсязі 124613 м.куб. за період з 01 лютого 2019 року по 23 січня 2020 року в сумі 965353,08 грн.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач стверджує, що представниками AT "Вінницягаз" проводились минулі перевірки лічильника, складались акти про те, що пломби Держстандарту України та AT "Вінницягаз" знаходяться в цілісності, перевірялась робота лічильника на мінімальній витраті і порушень при цьому не виявлено; встановлювалась відсутність підвищеного шуму та пошкоджень лічильника; при піднесенні магніту відліковий механізм лічильників №003595, №11383968 не змінював свої покази. Після складення актів про порушення №26 та №27 лічильники було демонтовано на експертну повірку.
Позивач наголошував на тому, що згідно акту пломби, як заводські, так і АТ "Вінницягаз", в т.р. й антимагнітні, не були пошкоджені, лічильник не мав механічних пошкоджень, а тому споживач не мав можливості втрутитись в роботу облікового механізму лічильника.
Посилаючись на неможливість втручання в облікові прилади без їх розбирання та порушень цілісності пломб, ФО-П Богач С.А. вказує на відсутність його вини як споживача газу, що при встановлені лічильника на місце його було опломбовано разом з патрубками та перехідниками, тобто самостійно без пошкодження пломб зняти його було б неможливо. Також позивач зазначив, що при складанні відповідачем актів було встановлено, що лічильник ззовні не пошкоджений.
Отже, згідно доводів позовної заяви, ФО-П Богач С.А. не міг, не пошкодивши пломби, зняти лічильник чи втрутитись в його роботу або будь-яким іншим способом здійснити переобладнання лічильника для фіксації зменшених обсягів спожитого газу. В зв'язку з цим позивач вважає незаконним донарахування відповідачем необлікованого обсягу газу та просить з цих підстав скасувати оспорювані Акти.
Окрім того, ФО-П Богач С.А. зазначав, що оскільки пошкоджень і шумів в роботі лічильника не було, то він не міг знати про його неналежну роботу при піднесенні магнітів. Приміщення, в яких встановлені лічильники, використовуються позивачем для підприємницької діяльності.
Також позивач в обґрунтування своїх позовних вимог в позовній заяві наводить порівняння витрат газу кожного року: згідно оплат з газопостачання за 2018 рік ним було спожито газу в кількості 2153,00 м. куб. За цей період було виготовлено пінопласту 2681,7 м. куб. та полістирольної гранули в кількості 284 м. куб. За 2019 рік позивачем було спожито 2424,81 м. куб. газу та виготовлено пінопласту в кількості 3215,6 м. куб., наповнювача для полістеролбетону в кількості 203,152 м. куб. та полістирольної гранули в кількості 50,0 м. куб.
Позивач стверджує, що щорічне використання ним газу майже однакове, але при виготовленні більшої кількості товару відповідно зростає кількість використаного газу. За висновком позивача, це свідчить про належний облік та використання позивачем газу без застосування приладів для зменшення обсягу спожитого газу
Ухвалою від 30.04.2020 за даним позовом відкрито провадження у справі №902/417/20; розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначено на 28.05.2020.
Ухвалою від 28.05.2020 підготовче засідання у справі відкладено до 14.07.2020 та ухвалою від 14.07.2020 року відкладено підготовче засідання до 11.08.2020.
11.08.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті на 06.10.2020.
На визначену судом дату - 06.10.2020 в судове засідання з'явилися представники сторін.
Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив задовольнити позов.
Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
Як слідує з відзиву відповідача на позов, що надійшов до суду 25.05.2020 (а.с.190-193, т.1) та пояснень представника відповідача, наданих в судовому засіданні, АТ "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" заперечувало проти позову, посилаючись на те, що при виявленні порушення з боку позивача, передбаченого Кодексом ГРМ, були проведені експертизи лічильника газу та перерахунку (донарахування) об'ємів природного газу позивачу, відповідач діяв відповідно до чинного законодавства в сфері розподілу природного газу, а тому відсутні правові підстави для задоволення позову.
Також відповідач зазначив, що при проведенні експертизи лічильника газу "METRIX G10" 28.01.2020, яка проводилася в присутності позивача, відповідачем не було порушено вимог процедури проведення експертизи, визначені Главою 10 розділу X Кодексу ГРМ, зокрема щодо складу комісії, порядку проведення експертизи, оформлення її результатів тощо.
Дійсно, працівниками відповідача при оформленні протоколу про направлення лічильника газу "METRIX G10" на експертизу від 23.02.2020 допущено механічну помилку в назві даного протоколу, зокрема зазначено: "Протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку", натомість главою 10 розділу X Кодексу ГРМ визначено, що представник Оператора ГРМ має скласти протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. Разом з тим відповідач стверджував, що зміст та процедура оформлення протоколу повністю відповідає вимогам пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ, яким визначено порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб, зокрема щодо пакування ЗВТ в пакет та його опломбування; чіткого зазначення: поштової адреси місця проведення експертизи, дати та орієнтовного часу проведення експертизи; визначення сторони, відповідальної за доставку ЗВТ на експертизу тощо. Позивач був належним чином ознайомлений з даним протоколом, про що свідчить його підпис у протоколі. При цьому відповідач зазначив, що главою 11 розділу X Кодексу ГРМ, якою визначено порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ, таких конкретних заходів не передбачено.
Відповідач стверджував, що при направленні лічильника газу "METRIX G10" на експертизу та при її проведенні він діяв у відповідності до вимог глави 10 розділу X Кодексу ГРМ, яким визначено порядок проведення експертизи ЗВТ.
Враховуючи, що до завдань періодичної повірки лічильників газу входить виявлення несанкціонованого втручання в роботу лічильників газу, здійснене шляхом прихованих заходів, а також що споживач природного газу може самостійно придбати лічильник газу будь-якого виробника і в подальшому надати його на перевірку газорозподільному підприємству, відповідач вказав, що втручання в роботу ЗВТ (зміна його конструкції) може відбутися перед його встановленням на об'єкті споживача, зокрема через патрубки лічильника газу. При цьому, не буде пошкоджено ані корпусу лічильника газу, ані пломб заводу виробника, ані пломб газорозподільного підприємства.
Позивач доводи відповідача, викладені у відзиві на позов заперечив, та у своїй відповіді на відзив (а.с. 20-22, т. 2) вказав, що у відзиві вказано та додано довідку з ДП "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікацій", що лічильники визнані непридатними до використання, оскільки не відповідають вимогам Р50-071-98 "Лічильники газу побутові", але відповідно до Актів про порушення №26 та №27 норми Кодексу газорозподільних систем про непрацездатність комерційного ВОГ, а не побутового лічильника. Також нараховані відповідачем санкції були сформовані за рахунок непрацездатності комерційного вузла обліку.
Позивач у відповіді на відзив також зазначив, що пунктом 6 розділу 2 "Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів" встановлено, що назва методики повірки після слів "Методика повірки" містить назву категорії (групи) ЗВТ та умовне позначення цих ЗВТ. У разі, коли повірка однієї категорії (групи) ЗВТ може проводитися різними методами, що передбачає розроблення декількох методик повірки, у назві методики повірки зазначається відповідний метод. Враховуючи дані обставини, позивач вважає, що сама назва методики вказує, що по ній неможливо визнати комерційний засіб обліку непрацездатним.
Позивач вважає таким, що не відповідає дійсності твердження відповідача про те, що лічильник газу "METRIX G10" було відправлено на повторну незалежну експертизу в умовах сервісного центру заводу-виробника. Позивач вказує, що до цього моменту не проводилась жодна незалежна експертиза, а тому вона не може бути повторною, а також, як вказувалось у позовній заяві, сервісний центр в особі ФО-П Довбуша П.І. не є уповноваженим представником заводу виробника, який має право проводити незалежні експертизи, а лише є сервісним спеціалістом, як вказано у Свідоцтві, наданим ФО-П Добушем П.І. на адвокатський запит.
На твердження відповідача про те, в результаті проведеної експертизи було виявлено пошкодження фарби на корпусі лічильника "METRIX G10", позивач зазначив, що до цього моменту складалось декілька актів та проводилась внутрішня експертиза АТ "Вінницягаз", під час яких жодних пошкоджень не виявлено, тому на думку позивача, дане пошкодження могло виникнути лише при неодноразовій перевірці його у період, коли лічильник перебував у відповідача.
Як також вказав позивач, у відзиві також вказано, що відповідач помилково донарахував спожиття газу за актом №27, оскільки він не розглядався комісією, але при цьому відповідачем не було направлено уточнюючого розрахунку, що, за твердженням позивача, свідчить про навмисне бажання відповідача незаконно заволодіти коштами споживача.
Позивач стверджує, що він забезпечував належний технічний стан комерційний стан ВОГ, його складових, збереженість та цілісність комерційних ВОГ та пломб на ньому, оскільки всі вузли були цілі та не пошкоджені. Зокрема корпуси лічильників та пломби були без пошкоджень, про що вказано в актах. Що стосується технічного стану лічильника, то у позивача не виникало нарікань, бо його витрати були співмірними з минулими періодами, а тому позивач вважає, що жодних обставин, які могли б викликати занепокоєння, не було.
Також позивач зазначив, що лічильник "METRIX G10" був встановлений на об'єкті 2007 року, сам лічильник опломбовано, його патрубки також опломбовано, а лічильний механізм, насамперед, було опломбовано, тому споживач не міг, не порушивши цілісності пломб, прихованими засобами втрутитись в роботу лічильників. При цьому кожного року по декілька разів працівники відповідача перевіряли лічильники. З червня 2019 по січень 2020 лічильники перевірялись чотири рази.
Позивач стверджує, що вказані зміни до лічильника "METRIX G10" могли здійснити лише працівники відповідача, які його знімали на повірку, чи проводили інші дії, а не позивач чи пов'язані з ним особи, оскільки без зняття лічильників неможливо внести вказані у Актах зміни до конструкції. Позивач наголошував на тому, що лічильник "METRIX G10" встановлено з 2007 року, його перевірку проводили неодноразово на наявність сторонніх приладів, а так як він був постійно підключений і демонтувати його без порушення пломб неможливо, то вини позивача чи пов'язаних осіб у несанкціонованому втручанні в його роботу немає. Таке втручання, на думку позивача, могли здійснити лише особи, які могли перепломбувати та скласти відповідні акти, так як згідно всіх актів номера пломб співпадають.
На посилання відповідача про те, що зміна конструкції лічильника безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу, позивач зазначив, що при проведенні експертизи вказувалось, що поки не буде застосовано засіб постійного магнітного поля, лічильники працюють правильно плавно та без порушень обліку.
Як вказав позивач відносно доводу АТ "Вінницягаз" що його працівники при складанні протоколу допустили механічну помилку в назві, протокол складався на бланку, який має спеціальну форму, а тому, на думку позивача, помилку в його назві допустити неможливо. Тому дані обставини свідчать про складання документу, який порушує норми Кодексу ГРС.
31.07.2020 відповідач подав письмові заперечення на відповідь на відзив (а.с. 39-41, т. 2) де зокрема зазначив, що в розумінні чинних нормативно-правових актів, які регулюють сферу розподілу природного газу, лічильник газу побутовий є комерційним вузлом обліку газу, завданням якого є визначення обсягів природного газу для фізичної особи - підприємця тощо. В даному випадку вимоги щодо періодичної повірки визначаються методикою "Рекомендації Р 50-071-98 "Метрологія. Лічильники газу побутові. Методи та засоби перевірки", оскільки лічильник газу "METRIX G10" є побутовим лічильником газу.
Також відповідач зазначив, що експертиза лічильника газу від 20 лютого 2020 року була повторною, оскільки первинна експертиза проведена 23 січня 2020 року представниками позивача за участю відповідача, є незалежною, оскільки проводилася за заявою позивача в умовах сервісного центру заводу-виробника. Несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, яке здійсненне шляхом прихованих заходів, відповідно до положень Кодексу ГРМ, може бути виявлене лише при проведені експертизи та/або позачергової чи експертної повірки лічильників газу, оскільки приховані заходи - це несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів. В даному випадку, заходи щодо проведення експертизи та/або позачергової чи експертної повірки до лічильника газу позивача не застосовувалися, з моменту встановлення лічильника газу (2007 рік) до моменту виявлення порушення (2020 рік).
Відповідач також вказав на те, що обсяги використаного позивачем природного газу протягом лютого - червня 2020 року (період коли облік природного газу здійснювався лічильниками газу, які були встановлені на заміну лічильників газу по яких виявлено ознаки втручання в їх роботу) збільшилися щонайменше вдвічі, порівняно з аналогічними періодами попередніх років.
Також відповідач звертає увагу на загальний обсяг спожитого позивачем природного газу протягом 2017-2019 років. Зокрема, середній річний обсяг споживання природного газу позивачем за зазначений період становить (933,00+2153,00+2424,81):3 = 1836,94 м.куб, що дорівнює середньому річному обсягу споживання природного газу у двокімнатній квартирі.
При цьому, позивач, як зазначено в позовній заяві, використовує природний газ для здійснення своєї господарської діяльності з виробництва пінопласту, наповнювачів для полістиролбетону та полістирольної гранули, використовуючи два газові прилади: котел з парогенератором D 04-150 та котел Vaillant.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Відповідач є оператором газорозподільної системи в розумінні Кодексу газорозподільних систем (оператор ГРМ).
Відповідно до п. 2. глави 2 розділу І Кодексу газорозподільних систем (далі Кодекс ГРС), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2494, оператор ГРМ відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у його власності чи користуванні, належну організацію та виконання розподілу природного газу.
Кодексом ГРС встановлені, серед іншого, наступні скорочення, що застосовуються у цьому Кодексі: ВОГ - вузол обліку природного газу; ГРМ - газорозподільна система; ГРП - газорегуляторний пункт; ГРС - газорозподільна станція; ГТС - газотранспортна система України; ЗВТ - засоби вимірювальної техніки.
Відповідно до заяви-приєднання №09427U64GNCP016 від 01.01.2016, позивач Фізична особа - підприємець Богач Сергій Анатолійович, приєднався до Договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498.
Як вбачається з матеріалів справи, лічильник газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595, власником якого є позивач, який встановлений на об'єкті позивача, як вузол обліку природного газу, було додатково опломбовано магнітними індикаторами (антимагнітними пломбами) серії М11846347 та М11846348, що підтверджується актом пломбування/розпломбування вузла обліку газу від 16.09.2019.
Даний лічильник постійно використовується позивачем. У 2007 році Фізичною особою-підприємцем Короновським М.І. було розроблено Робочу документацію з газопостачання за адресою: Вінницька область, м. Жмеринка, вул. Асмолова, 12а. 05.06.2007 року Територіальним управлінням Державної інспекції з енергозбереження по Вінницькій області було зареєстровано вказану Робочу документацію по газифікації нежилих приміщень. 15.06.2007 проведено експертизу цієї документації. У даній документації було вказано встановлення обладнання, для якого проведено газопостачання, а саме: котел з парогенератором D04-150 та котел начіпний газовий "Vaillant".
23.01.2020 працівниками відповідача за участю представників позивача була проведена перевірка комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ) на об'єкті позивача, який розташований по вул. Асмолова, 12 в м. Жмеринка Вінницької області.
За результатами перевірки складено Акт про порушення №26 від 23.01.2020 по лічильнику газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595 та Акт про порушення №27 від 23.01.2020 по лічильнику газу "ВК G2.5" 2018 року випуску, заводський номер 11383968 .
Згідно даних актів встановлено факт порушення підпунктів 4 і 5 пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем - а саме непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору, наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (ЗВТ). Встановлено, що при піднесенні магніту до лічильника відліковий механізм лічильників №003595 та №11383968 не збільшує покази обліку спожитого газу. На підставі акту працівниками відповідача складено Протокол про направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку.
28.01.2020 Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" у складі комісії: начальник відділу лабораторних вимірів - Філімончук П.В., інженер відділу лабораторних вимірів Бушина О.В. , інженер відділу лабораторних вимірів Никитенко М.О., інженер відділу лабораторних вимірів Квітка С.М. та головний фахівець ВЕБ Бодмарюк О.С. складено Акти №2273 та №2274 експертизи лічильників, яким встановлено, що лічильники зупиняються під дією спрямованого постійного магнітного поля стороннього магніту, а тому виявлені порушення свідчать про несанкціоноване втручання в роботу лічильників з метою зменшення показів кількості спожитого газу та встановлено, що лічильники непридатні до подальшої експлуатації.
Лічильник "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595 запаковано в присутності абонента в пакет і опломбовано №9819150 та №9819151 і відправлено до заводу-виробника.
20.02.2020 в присутності Добуша П.І. (представника сервісного центру заводу -виробника фірми " APATOR METRIX SA " в Україні), Завальнюка В.І. (головного фахівця ВЕБ АТ "Вінницягаз") та інженера відділу лабораторних вимірів АТ "Вінницягаз" Бушина О.В. складено Акт проведення експертизи лічильника газу.
За результатами проведеної 20 лютого 2020 року сервісним центром заводу - виробника фірми "APATOR METRIX SA" в Україні, в особі ФО-П Довбуша П.І. експертизи лічильника газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595 було виявлено порушення: на задній стінці лічильника, у верхній частині, наявні подряпини фарбового покриття, що свідчить про контактування даної ділянки корпусу з твердим предметом, який був прикладений зовні; після встановлення постійного магніту на задній стінці корпусу лічильника, у верхні частині, лічильний механізм перестав працювати; на повзуні задньої камери вимірювального механізму наявний сторонній предмет у вигляді двох магнітів залитих та прикріплених клейовою речовиною; наявність стороннього предмету - магнітів, закріплених на повзуні не передбачена заводською конструкцією лічильника і свідчать про стороннє втручання у лічильник з метою внесення конструктивних змін; внесені конструктивні зміни лічильника проявляють себе при прикладенні до задньої стінки корпусу постійного магніту, внаслідок чого відбувається блокування рухомої частини задньої камери вимірювального механізму, тобто вплив на роботу лічильника газу
Про вказані порушення складено акт проведення експертизи лічильника газу від 20.02.2020.
26.02.2020 Акціонерним товариством "Вінницягаз" складено Протокол №1 (продовження) засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу та ухвалено:
"1. Акт про порушення від 23 січня 2020 року №26, складений в м. Жмеринка, вул. Асмолова, 12 на об'єкті ФОП Богач С.А. задовольнити повністю.
2. Здійснити на підставі акта про порушення від 23 січня 2020 року №26 розрахунок об'єму не облікованого природнього газу згідно вимог Кодексу газорозподільних систем.".
26.02.2020 АТ "Вінницягаз" складено Акт-розрахунок, згідно якого Ф-ОП Богачу Сергію Анатолійовичу донараховано 124613,27 м.куб. газу та виставлено до сплати рахунок № 000000001 на суму 965353,08 грн.
26.02.2020 в присутності позивача та Богач Людмили Павлівни, постійно діючою комісією з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об'ємів природного газу AT "Вінницягаз" було розглянуто акт про порушення №26 від 23.01.20120 року та згідно з результатами експертизи лічильника газу №METRIX G10" від 20.02.2020 було вирішено акт задовольнити, здійснити розрахунок необлікованого природного газу згідно вимог Кодексу газорозподільних систем. Того ж дня відповідачем було складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу і його вартості, згідно, якого Позивачу за період з 07*00 год. 01.02.2019 по 16:30 год. 23.01.2020 було донараховано обсяг природного газу в кількості 124613 куб. м, вартість якого склала 965353,08 грн.
Також як встановлено судом, постійно діюча комісія з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об'ємів природного газ AT "Вінницягаз" не розглядала акт про порушення №27 від 23.01.2020 щодо втручання в роботу лічильника газу "ВК G2.5".
Як пояснив суду відповідач, ним було помилково включено до акту-розрахунку від 26.02.2020 розрахунок необлікованого (донараховано ї обсягу природного газу і його вартості по лічильника газу ВК G2.5.
Пунктом 5 глави 5 розділу III Кодексу ГРС визначено, що Оператор ГРМ має право безперешкодного та безкоштовного доступу до земельних ділянок та інших об'єктів всіх форм власності, на яких розташована газорозподільна система, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством. Для належного виконання Оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов'язаний забезпечити доступ на власні об'єкти представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов'язків, зокрема, для перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу.
Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення.
Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення (п. 2 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС).
Згідно з п. 5 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
Судом здійснено огляд матеріалів фото- та відеозйомки, які долучені до матеріалів справи (конверт, а.с. 3, а.с. 4-18, т. 2), а саме DVD-R диск, який містить записані відео-файли: проведення експертизи лічильника газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595, від 20.02.2020 в умовах сервісного центру заводу - виробника фірми "APATOR METRIX SA" в Україні; проведення перевірки комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ) від 23.01.2020 на об'єкті Фізичної особи - підприємця Богача С.А., за результатами якої складено акт про порушення №26 від 23.01.2020 по лічильнику газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595, та акт про порушення №27 від 23.01.2020 по лічильнику газу ВК G2.5 2018 року випуску, заводський номер 11383968 та роздруковані на аркушах формату А4 фотографії проведення експертизи лічильника газу METRIX G10 2005 року випуску, заводський номер 003595, від 20.02.2020 в умовах сервісного центру заводу - виробника фірми "APATOR METRIX SA" в Україні на 15 аркушах.
Як слідує з оглянутих судом фото - і відеоматеріалів, має місце втручання в роботу лічильника, на що вказує наявність у ньому сторонніх предметів, зокрема голки, які не передбачені конструкцією приладу.
Суд визнає встановленим та зафіксованим належним чином факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський №003595, шляхом внесення зміни в конструкцію лічильника, яке проявляє себе при прикладенні до задньої стінки корпусу лічильника постійного магніту, внаслідок чого споживання природнього газу не обліковується.
Оцінивши подані позивачем докази на підтвердження позовних вимог та надані відповідачем пояснення та докази у спростування наведених позивачем обставин, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню у повному обсязі з наступних підстав.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.05.2020 у справі №910/17955/17 дійшла висновку, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.
Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України, суд враховує наведений висновок Великої Палати Верховного Суду, а відтак обраний Фізичною особою - підприємцем Богачем С.А. спосіб захисту порушеного права відповідає статті 20 Господарського кодексу України.
Згідно з ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України).
Згідно з ч. 3 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.
Відповідно до ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.
Згідно з ч. 1 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 236 Господарського кодексу України у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:
1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною;
відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони;
відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;
2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);
3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;
4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.
2. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Згідно з частиною четвертою статті 1 Кодексу ГРС у цьому Кодексі терміни вживаються, зокрема, у таких значеннях:
- вузол обліку природного газу / вузол обліку / ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;
- експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання;
- засіб вимірювальної техніки / ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;
- комерційний вузол обліку / комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об'єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;
- комерційний облік природного газу - визначення об'ємів (обсягів) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точках комерційного обліку на підставі даних комерційних вузлів обліку та інших регламентних процедур у передбачених цим Кодексом випадках;
- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам'ятовування та відображення об'єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;
- несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи - втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під'єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу;
- несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу;
- несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу;
- пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з'єднання;
- пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів);
- приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.
Відповідно до глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС визначення об'єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об'єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором газорозподільної мережі та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку газопостачання, визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.
Відповідно до Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністрества палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 за № 67/11941 (далі - Правила), вузол обліку газу - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, що призначена для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму газу, зведеного до стандартних умов (далі - об'єм газу), і складається з одного або декількох вимірювальних комплексів та/або: з лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; з лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу згідно з ДСТУ 3336-96 "Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги".
Пунктом 2 глави 2 розділу X Кодексу ГРС визначений склад комерційного ВОГ на базі лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об'єму газу, до якого входять: лічильник газу; коректор або обчислювач об'єму газу; датчик тиску та/або температури газу; фільтр газу; потоковипрямляч (за необхідності); вимірювальний трубопровід з прямими ділянками та місцевими опорами, розташованими безпосередньо до і після лічильника газу; обвідний газопровід (за необхідності); вимикаючі засувки на вході та на виході з комерційного ВОГ; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, лінії зв'язку між складовими комплексу та допоміжні пристрої до ліній зв'язку; захисні шафи комерційного ВОГ та/або його елементів.
Відповідно до п. 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:
1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;
2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об'єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;
3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;
4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;
5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;
6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об'єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об'ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.
До відновлення роботи комерційного ВОГ або його складових в нормальному режимі за бажанням споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути припинено газопостачання на його об'єкт.
Згідно з п. 4 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС Оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: - оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу); - здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу (за їх наявності); - перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.
Відповідно до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов'язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ).
Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів. У разі невідповідності лічильників газу побутових споживачів нормативним документам у сфері метрології (за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ) об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності лічильника газу та приведення точки вимірювання у відповідність до вимог цього Кодексу забезпечуються відповідно до вимог пункту 5 глави 8 цього розділу, а витрати, пов'язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються за рахунок Оператора ГРМ.
Відповідно до п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:
1) пошкодження пломб;
2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);
3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;
4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;
5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;
6) наявність несанкціонованого газопроводу;
7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.
У разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, Оператор ГРМ має довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ).
На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби, повноваження тощо) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується актом про усунення порушення.
Згідно з п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:
1) наявність несанкціонованого газопроводу;
2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;
3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);
4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;
5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);
6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Згідно з п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.
Згідно з п. 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Відповідно до п. 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
У п. 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС зазначено, що споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
Відповідно до п. 6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Відповідно до п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:
1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;
2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;
3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).
Відповідно до п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
При складанні акта-розрахунку враховується таке:
1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;
2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об'ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об'єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;
3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу має бути віднятий об'єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;
4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.Враховуючи те, що споживач природного газу може самостійно придбати лічильник газу будь-якого виробника і в подальшому надати його на перевірку газорозподільному підприємству, суд вважає, що втручання в роботу ЗВТ (зміна його конструкції) може відбутися зокрема через патрубки лічильника газу, без пошкодження корпусу лічильника газу, пломб заводу виробника або пломб газорозподільного підприємства.
Суд визнає непереконливими доводи позивача про те, що наявність цілісних пломб на лічильнику однозначно свідчить про відсутність стороннього втручання в роботу ЗВТ. Посилання ж на те, що таке втручання могло бути здійснено працівниками відповідача не підтверджені і не обґрунтовані.
Главою 10 розділу X Кодексу ГРМ визначено порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб, а Главою 11 розділу X Кодексу ГРМ визначено порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ.
Допущена працівниками відповідача при оформленні протоколу про направлення лічильника газу "METRIX G10" на експертизу від 23.02.2020 помилка в назві даного протоколу, де зокрема зазначено: "Протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку", натомість главою 10 розділу X Кодексу ГРМ визначено, що представник Оператора ГРМ має скласти протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, не спростовує того факту, що в іншому зміст та процедура оформлення протоколу відповідає вимогам пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ, зокрема щодо пакування ЗВТ в пакет та його опломбування, чіткого зазначення: поштової адреси місця проведення експертизи, дати та орієнтовного часу проведення експертизи; визначення сторони, відповідальної за доставку ЗВТ на експертизу тощо.
Позивач був належним чином ознайомлений з даним протоколом, про що свідчить його підпис у протоколі.
При цьому позивачем не доведено, що при проведенні експертиз лічильника газу "METRIX G10" 28.01.2020 відповідачем порушено вимоги процедури проведення самої експертизи, передбачених Главою 10 розділу X Кодексу ГРМ.
Враховуючи викладені обставини, суд дійшов висновку, що відповідач у спірному правовідношенні діяв з додержанням встановленого Кодексом ГРС та Договором порядку дій, які передбачені на такий випадок.
Посилання позивача на динаміку обсягів показників виробництва товарів та спожитого в процесі виробничої діяльності газу не можна визнати доказом, який би спростував факт втручання в роботу облікових пристроїв споживання газу.
Твердження позивача на те, що попередніми перевірками не було виявлено втручання в роботу лічильника та цілісність пломб також не спростовує факту несанкціоногованого втручання, оскільки воно може бути виявлене лише при проведені експертизи та/або позачергової чи експертної повірки лічильників газу, оскільки приховані заходи - це несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів. Оцінивши висновок експертизи в сукупності з іншими доказами у справі, суд погоджується з позицією відповідача, що у даному випадку мало місце втручання в роботу лічильника, що призвело до недообліку спожитого газу.
При цьому суд також критично оцінює доводи позивача про необізнаність із фактом втручання в роботу лічильника, оскільки він як споживач несе відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку спожитого газу.
Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Відповідно статей 13, 76, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову про визнання незаконним та скасування рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу від 26.02.2020, оформлене протоколом №1, про задоволення Акту про порушення від 23.01.2020 № 26 та донарахування Фізичній особі - підприємцю Богачу Сергію Анатолійовичу об'єму природного газу в обсязі 124613 м.куб. за період з 01 лютого 2019 року по 23 січня 2020 року в сумі 965353,08 грн.
З урахуванням прийнятого судом рішення про відмову в позові, витрати по сплаті судового збору залишаються за позивачем.
Керуючись ст.ст. 7, 13, 42, 86, 123, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
1. В позові відмовити.
2. Примірник повного тексту судового рішення надіслати учасникам справи рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.
Згідно з приписами ч.1 ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
5. Відповідно до положень ч.1 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 16 жовтня 2020 р.
Суддя Колбасов Ф.Ф.
віддрук.3 прим.:
1 - до справи
2 - позивачу ( АДРЕСА_1 )
3 - відповідачу (пров. К. Широцького, 24, м. Вінниця, 21012)