Рішення від 22.10.2020 по справі 915/409/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року Справа № 915/409/20

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області, у складі судді Семенчук Н.О.,

за участю секретаря судового засідання Мавродій Г.В.,

за участю прокурора - Данилова О.Г.,

за участю представника позивача - Войцеховська Н.М.,

за участю представника відповідача - Пляка С.В.,

третя особа (представник третьої особи) в судове засідання не з'явилась,

присутній Бінько В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Керівника Вознесенської місцевої прокуратури (пров.Костенка, 2, м.Вознесенськ, Миколаївська область, 56500) в інтересах держави в особі Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради, 56500, Миколаївська область, м.Вознесенськ, пл.Центральна, 1 (код ЄДРПОУ 20908003)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Івеко - Буд”, 54028, м.Миколаїв, вул.Херсонське шосе, 96/1; код ЄДРПОУ 39295837

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Вознесенська міська рада Миколаївської області, 56500, Миколаївська область, м.Вознесенськ, пл.Центральна, 1

про: - стягнення 10 770 560,65 грн.;

- розірвання договору підряду №292 від 21.12.2018

Керівник Вознесенської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою №(15-34)вих-20 від 08.04.2020 в якій просить суд:

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Івеко - Буд” заборгованості згідно Договору у загальному розмірі 10 770 560,65 грн. з якої: 9 118 722,78 грн. - основний борг (невикористаний аванс), 677 783,41 грн. пеня згідно п.11.7 Договору, 773 567,48 грн. - пеня згідно п.14.2.2 Договору, 136 780,84 грн. - інфляційні витрати, 63 706,14 грн. - 3% річних;

- розірвати договір підряду №292 від 21.12.2018 на виконання робіт по об'єкту “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул.Зіркова 1-б у м.Вознесенськ Миколаївської області” укладений Управлінням житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю “Івеко-Буд”, з урахуванням змін внесених до договору додатковою угодою від 20.12.2019.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на виконання розпорядження голови Вознесенської міської ради від 21.12.2018 №145-р та з урахуванням результатів відкритих торгів, 21.12.2018 року між Управлінням та ТОВ “ІВЕКО-БУД” укладено договір підряду № 292 (далі - Договір). Вартість робіт за Договором визначена п.2.1 Договору та становить 10 408 587 грн. 60 коп. у тому числі ПДВ 1 743 764 грн. 60 коп. та включає в себе вартість усіх матеріалів, обладнання та інших ресурсів, які необхідні для виконання робіт за цим договором. Згідно з п.11.5. Договору сторони дійшли згоди, що Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі до 100 % вартості зазначених у п. 2.1. даного Договору робіт на строк не більш як дев'ять місяців. 22.12.2018 року платіжним дорученням №698 Замовник здійснив передоплату у розмірі 100 % вартості зазначених у пункті 2.1. Договору робіт у сумі 10 408 587 грн. 60 коп. Станом на 15.09.2019 ТОВ “ІВЕКО-БУД” були виконані будівельні роботи на загальну суму 1 289 864 грн. 82 коп., що підтверджується актами прийняття виконаних робіт форми 2-КБ від 25.07.2018 (на 580 тис. грн.) та від 17.09.2018 (на 709,7 тис. грн.). За таких обставин, 12.12.2019 Управлінням на адресу ТОВ “ІВЕКО-БУД” скеровано претензію з приводу невиконання умов договору та з вимогою термінового повернення сплачених на рахунок товариства коштів (із урахуванням закритих актами виконаних робіт), пені, інфляційних збитків тощо на загальну суму 10,8 млн. грн., до якої, у тому числі, долучено розрахунок штрафних санкцій. Зазначена претензія залишена відповідачем без відповідного реагування. У подальшому, незважаючи на те, що відповідачем строк виконання укладеного Договору підряду не дотримано, залишок авансу не повернуто, 20.12.2019 між Управлінням та ТОВ “ІВЕКО-БУД”, на підставі листа останнього від 02.12.2019 №02-12/19 укладено додаткову угоду про продовження терміну дії договору підряду до 31.12.2020. Оскільки ТОВ “ІВЕКО-БУД” по завершенню дев'яти місяців не виконали підрядні роботи, зазначене підприємство є боржником, яке прострочило виконання зобов'язання у зв'язку з чим повинно повернути Управлінню отриманий аванс, з урахуванням виконаних робіт станом на 15.09.2019. Крім того, у зв'язку із неналежним виконанням умов договору підряду, ТОВ “ІВЕКО-БУД” повинен сплатити на користь Управління штрафні санкції, визначені правочином та передбачені законодавством. Також, вказує, що прокуратурою установлено, що до тепер будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-6 у м. Вознесенську не завершено, роботи проводяться повільно. Згідно інформації Управління від 25.03.2020 жодного акту прийняття виконаних робіт після 17.09.2019 (тобто упродовж 6 місяців) між сторонами не підписано. Наразі обсяг виконаних будівельних робіт складає 18%. Замовник робіт фактично не отримав те, на що розраховував під час укладення договору підряду з відповідачем, а саме: на будівництво упродовж 9 місяців житла для дитячого будинку сімейного типу з метою виконання державної програми ціллю якої є поширення сімейних форм виховання та створення належних умов для їх вихованців,тому є підстави для розірвання договору підряду №292 від 21.12.2018.

Щодо звернення прокурора за захистом інтересів держави, то слід зазначити наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов'язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19) уточнила висновки, зроблені у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15 жовтня 2019 року у справі № 903/129/18; Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 927/246/18, від 16 квітня 2019 у справах № 910/3486/18 та № 925/650/18, від 17 та 18 квітня 2019 року у справах № 923/560/18 та № 913/299/18 відповідно, від 13 травня 2019 року у справі № 915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 0440/6738/18.

Так, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб'єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов'язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб'єкта владних повноважень, були об'єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов'язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов'язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Керівник Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області звернувся до Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради листом №34-2294вих-20 від 30.03.2020 року, в якому зазначив, що Вознесенською місцевою прокуратурою встановлено підстави для представництва інтересів держави в суді та підготовлено позовну заяву в інтересах держави в особі управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради про стягнення невикористаного авансу зі штрафними санкціями за неналежне виконання договору підряду, у розмірі 10 770 560,65 грн., та розірвання договору підряду №292 від 21.12.2018 на виконання робіт по об'єкту “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б у м. Вознесенськ Миколаївської області”, укладений Управлінням житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю “Івеко-Буд”, з урахуванням змін внесених до договору додатковою угодою від 20.12.2019 (а.с. 109-111).

Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради не скористалось можливістю відреагувати на стверджування порушення інтересів держави та не вжило жодних заходів для виправлення ситуації.

Враховуючи викладене, прокурором підтверджено підстави для представництва.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 13.04.2020 позовну заяву Керівника Вознесенської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради залишено без руху. Вказаною ухвалою прокурору надано строк для усунення недоліків, який не перевищує 10 днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Вказана ухвала була отримана прокурором 17.04.2020, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №54001 40107472.

27.04.2020 позивач до відділу документального забезпечення Господарського суду Миколаївської області на виконання ухвали суду від 13.04.2020 надав лист з розрахунком позовних вимог.

Ухвалою суду від 04.05.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №915/409/20, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, провести розгляд справи №915/409/20 у розумний строк, тривалість якого обумовлюється запровадженням в Україні карантину через спалах у світі коронавірусу “COVID-19”, про дату та час підготовчого засідання у справі №915/409/20 повідомити учасників справи додатково відповідною ухвалою, також ухвалено залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Вознесенську міську раду Миколаївської області.

Суддя Семенчук Н.О. у період з 13 липня 2020 року по 21 серпня 2020 року включно перебувала у запланованій щорічній відпустці.

Ухвалою суду від 24.06.2020 року підготовче засідання призначено на 26.08.2020 року.

03.08.2020 позивач до відділу документального забезпечення Господарського суду Миколаївської області надав пояснення по справі (а.с. 157), в яких в повному обсязі підтримує позовні вимоги Вознесенської місцевої прокуратури.

25.08.2020 позивач до відділу документального забезпечення Господарського суду Миколаївської області надав заяву про розгляд справи без участі позивача у порядку письмового провадження (а.с. 166).

26.08.2020 року підготовче засідання відкладено на 22.09.2020 року.

22.09.2020 року закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 22.10.2020 року.

22.10.2020 року до суду від відповідача надійшло клопотання №1 від 21.10.2020 року про повернення позовної заяви заявникові та долучення документів до матеріалів справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 80 ГПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Відповідно до ч. 4 ст. 80 ГПК України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Відповідно до ч. 5 ст. 80 ГПК України у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Відповідно до ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Ухвалою суду від 24.06.2020 року підготовче засідання призначено на 26.08.2020 року, запропоновано відповідачу у строк до 03.08.2020 надати суду відзив на позов, оформлений згідно вимог ст. 165 ГПК України разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтується заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем, а також документами, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.

Відповідач своїм правом у визначений судом строк на подання відзиву на позов, оформленого згідно вимог ст. 165 ГПК України разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача не скористався.

Клопотань про поновлення або продовження строку на подання відзиву від відповідача не надходило.

Відповідно до ч. 9 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Враховуючи викладене, долучені до клопотання №1 від 21.10.2020 року докази до розгляду судом не приймаються, оскільки відповідач не обгрунтував неможливість їх подання у визначений судом строк.

Відповідно до ч. 2 ст. 207 ГПК України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Отже, суд залишає без розгляду клопотання відповідача №1 від 21.10.2020 року.

Третя особа Вознесенська міська рада Миколаївської області явку повноважного представника у судове засідання 22.10.2020 року не забезпечила, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином ухвалою суду від 22.09.2020 року. Явка представника третьої особи не визнавалась судом обов'язковою.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

Рішенням Вознесенської міської ради Миколаївської області №3 від 21.09.2018 року (а.с. 59) вирішено надати Управлінню житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради по об'єкту “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова, 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області” функції замовника робіт.

Розпорядженням Вознесенського міського голови №145-р від 21.12.2018 року (а.с. 60) вирішено надати Управлінню житлово-комунального господарства та капітального будівництві Вознесенської міської ради дозвіл на укладання договору з ТОВ “Івеко-Буд” на суму 10 408 587,60 грн на виконання робіт по об'єкту “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області” з попередньою оплатою до 100% вартості зазначених робіт на строк не більш як дев'ять місяців.

21.12.2018 року між Управлінням житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Івеко - Буд” (підрядник) укладено договір підряду №292 (далі - Договір), відповідно до п. 1.1 якого підрядник зобов'язується за завданням замовника власними та залученими силами і засобами, на свій ризик виконати роботи (Код ДК 021-2015 (CPV): 45210000-2 - Будівництво будівель) по об'єкту “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області” (надалі - роботи), а замовник зобов'язується прийняти виконані роботи та оплатити їх в порядку, визначеному цим Договором (а.с. 22-34).

Відповідно до п. 1.2 Договору обсяги, строки виконання та фінансування робіт визначаються згідно Додатку №2 “Графік виконання та фінансування робіт”, який є невід'ємною частиною цього Договору (далі - Додаток №2).

Відповідно до п. 2.1 Договору вартість робіт за цим Договором є твердою, встановлена в національній валюті України і становить 10 408 587,60 грн, у тому числі ПДВ 1 734 764,60 грн.

Відповідно до п. 2.2 Договору сторони погодили, що уточнення (зменшення) вартості робіт Договору проводиться шляхом укладання Додаткової угоди до цього Договору, що є його невід'ємною частиною.

Відповідно до п. 3.1 Договору підрядник зобов'язаний розпочати виконання робіт протягом 5-ти днів з моменту реєстрації повідомлення про початок будівельних робіт замовником.

Відповідно до п. 3.2 Договору підрядник зобов'язаний виконати роботи в строк, встановлений в Додатку №2. Роботи можуть виконуватись Підрядником цілодобово за умови дотримання чинного законодавства України щодо виконання робіт в нічний час.

Відповідно до п. 3.4 Договору датою закінчення виконання певних робіт вважається дата їх прийняття замовником за актом приймання-передачі.

Відповідно до п.п. 4.1.2 п. 4.1 Договору замовник має право зокрема ініціювати внесення змін у Договір або відмовитися від Договору в односторонньому порядку та вимагати відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов Договору, зокрема у разі прострочення виконання робіт згідно з графіком більш ніж на 14 днів (істотними, крім того, визнаються порушення, внаслідок яких можна дійти висновку, що роботи, які виконуються, не будуть виконані належним чином, а результати роботи не зможуть використовуватися відповідно до вимог Договору та мети, яку при укладенні Договору ставив замовник).

Відповідно до п.п. 5.2.1 п. 5.2 Договору підрядник зобов'язаний зокрема виконати роботи належно, у встановлені Договором строки, відповідно до проектної документації, умов Договору.

Відповідно до п.п. 5.2.9 п. 5.2 Договору підрядник зобов'язаний зокрема інформувати замовника за його запитом про хід виконання зобов'язань за Договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, вжиті для їх усунення.

Відповідно до п. 9.1 Договору підрядник зобов'язаний забезпечити виконання робіт згідно з Додатком №2.

Відповідно до п. 11.1 Договору розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі журналу обліку виконаних робіт (форма № КБ-6), актів виконаних робіт (форма КБ-2, КБ-3) підписаними уповноваженими представниками сторін та особою відповідальною за здійснення технічного нагляду по об'єкту.

Відповідно до п. 11.4 Договору замовник сплачує вартість прийнятих від підрядника робіт на підставі Довідки про вартість виконаних робіт за формою №КБ-3 та Акта приймання виконаних робіт за формою №КБ-2В не пізніше 15 банківських днів з дня підписання цих документів уповноваженими представниками сторін, при наявності коштів на реєстраційному рахунку. Розрахунки здійснюються в національній валюті України у безготівковій формі шляхом перерахування належних до сплати сум коштів на поточний рахунок підрядника у межах отриманого бюджетного фінансування уповноваженими представниками сторін, при наявності коштів на реєстраційному рахунку.

Відповідно до п. 11.5 Договору замовник перераховує підряднику аванс у розмірі до 100% вартості зазначених робіт у пункті 2.1 даного Договору на строк не більш як дев'ять місяців.

Відповідно до п. 11.6 Договору підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на виконання робіт в повному обсязі згідно проектної документації. До закінчення дев'ятимісячного терміну використані суми авансу повинні бути підтверджені актом виконаних обсягів робіт.

Відповідно до п. 11.7 Договору у разі невикористання авансу, зазначеного в п. 11.5 Договору, протягом дев'яти місяців підрядник зобов'язаний повернути невикористані суми авансу замовнику шляхом їх перерахування на розрахунковий рахунок замовника. У разі несвоєчасного повернення авансу замовник має право вимагати за кожний робочий день затримки пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у цей період, від суми невикористаного авансу.

Відповідно до п. 12.1 Договору факт виконання та вартість виконаних робіт підтверджується підписаними сторонами актами приймання виконаних підрядних робіт.

Відповідно до п. 14.1 Договору у разі порушення підрядником строків виконання робіт, передбачених цим Договором настають правові наслідки, встановлені Договором. За шкоду, завдану стороні (її працівнику, представнику), третій особі, довкіллю, зокрема за шкоду, завдану внаслідок порушення умов техніки безпеки, відповідає сторона, з вини якої такі збитки завдані. Одностороння відмова від Договору не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення його умов. Сплата штрафних санкцій не звільняє сторони від виконання договірних зобов'язань.

Відповідно до п.п. 14.2.2 п. 14.2 Договору у разі порушень підрядником зобов'язань стосовно кінцевого строку виконання робіт, встановленого Договором, а так само в разі якщо підрядник не розпочав виконання робіт протягом 5 календарних днів з моменту, коли він повинен був їх розпочати, підрядник зобов'язаний сплатити замовнику штраф в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується штраф, від суми Договору за кожен день прострочення.

Крім сплати штрафу підрядник відшкодовує завдані замовнику таким порушенням збитки у повній сумі понад штрафні санкції.

Відповідно до п. 17.1 Договору цей Договір набирає чинності з дати його укладення і діє до 31.12.2019 року.

Відповідно до п. 17.2 Договору Договір може бути змінений тільки за згодою сторін, про що укладаються відповідні додаткові договори, угоди тощо, які стають невід'ємними частинами цього Договору.

Відповідно до п. 17.4 Договору припинення Договору внаслідок односторонньої відмови однієї із сторін від Договору (надалі - припинення Договору в односторонньому порядку) здійснюється лише у випадках та на умовах, передбачених цим Договором, а саме:

17.4.1. Замовник має право відмовитись від Договору у випадках:

якщо підрядник протягом 10 днів з моменту, зазначеного в п. 3.1 Договору, не розпочав виконання робіт (крім випадків, коли така затримка залежатиме від невиконання замовником його зобов'язань за Договором);

якщо Підрядник прострочив виконання робіт за Договором більше, ніж на 5 днів (крім випадків, коли таке прострочення залежатиме від невиконання Замовником його зобов'язань за Договором).

Відповідно до п. 18.4 Договору Договір розривається в односторонньому порядку за ініціативою замовника у випадках, що передбачені умовами Договору. Підрядник бере на себе ризик неодержання повідомлення замовника про розірвання Договору, якщо повідомлення відправлено підряднику замовником рекомендованим листом через засоби поштового зв'язку України за адресою, зазначеною у Договорі (54028, м.Миколаїв, вул.Херсонське шосе, 96/1).

Згідно Додатку №2 до Договору “Графік виконання та фінансування робіт по об'єкту “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області” (а.с. 35), термін виконання робіт: 21.12.2018 - 15.09.2019.

22.12.2018 року замовник перерахував підряднику грошові кошти в сумі 10 408 587,60 грн в якості попередньої оплати за виконані роботи, що підтверджується платіжним дорученням №698 від 22.12.2018 року (а.с. 58). Згідно відмітки на платіжному дорученні, фактично грошові кошти були зараховані на рахунок відповідача 26.12.2018 року.

Позивач звернувся до відповідача листом №55/05.01-02 від 29.01.2019 року, в якому просив надати інформацію про укладені договори на закупівлю і постачання будівельних матеріалів та обладнання по об'єкту: “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області”. Також просив надати копії укладених договорів і фото зі складських приміщень придбаних матеріалів для будівництва даного об'єкту (а.с. 88).

Відповідач звернувся до позивача листом №10-04/19 від 01.04.2019 року, в якому зазначив, що відповідачем розпочато роботи по Договору. Вказує, що в зимовий період не дозволяється проводити будівельні роботи, зокрема бетонування. Посилається на виникнення проблем з підключенням до мережі живлення та з щільністю грунту (а.с. 95).

Позивач звернувся до відповідача листом №157/0501-02 від 01.04.2019 року, в якому зазначив, що відповідачем згідно договору підряду від 21.12.2018 року № 292 по об'єкту: “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області” станом на 01.04.2019 року виконана лише розробка котловану під фундамент будинку. Вказує, що Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради як замовник занепокоєне темпами виконання будівельних робіт по вищевказаному об'єкту. Просить відповідача прискорити темпи виконання робіт та до 03.04.2019 року надати обґрунтований графік завершення будівництва об'єкту (а.с. 89).

Позивач звернувся до відповідача листом №261/05.01-02 від 04.06.2019 року, в якому зазначив, що Управління ЖКГ та КБ Вознесенської МР, як замовник по об'єкту “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова, 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області”, стурбоване недостатніми темпами виконання будівельних робіт, оскільки станом на 01.06.2019 року відповідачем не надано жодного акту виконаних робіт. Для здійснення в повному обсязі функцій замовника за Договором по даному об'єкту, просить надати інформацію станом на 01.06.2019року про: використання коштів із зазначенням найменування та сум витрат; про укладені договори на закупівлю і постачання будівельних матеріалів та обладнання, а саме копії укладених договорів і фото зі складських приміщень придбаних матеріалів для будівництва даного об'єкту (а.с. 90).

Позивач звернувся до відповідача листом №300/05.01-02 від 09.07.2019 року, в якому зазначив, що відповідачем як генеральним підрядником, не належними темпами виконуються будівельні роботи. Згідно п 3.2, п 5.2.2 вищевказаного договору «Підрядник зобов'язаний виконати роботи в строк, встановлений в Додатку №2». За період з початку року до 01 липня тривають роботи лише по влаштуванню фундаменту будинку, що складає приблизно 5 % від проектного обсягу робіт по об'єкту. Вказує, що згідно п 5.2.9 відповідач має надавати інформацію про хід виконання зобов'язань за договором, але на звернення позивача ( останній лист від 04.06.19р. №261/05.01-02 ) позивач не отримав жодного разу дані про використання коштів авансу по об'єкту, що унеможливлює контроль замовника за ходом освоєння коштів. Для запобігання критичної ситуації просить відповідача негайно прискорити темпи виконання робіт з будівництва будинку, проінформувати управління про стан використання коштів авансу по об'єкту (а.с. 91). Позивач звертався до відповідача з листом аналогічного змісту №366/05.01-02 від 07.08.2019 року (а.с. 92). У відповідь на лист позивача №366/05.01-02 від 07.08.2019 року, відповідач листом №46-08/19 від 15.08.2019 року повідомив, що робить все можливе для закінчення робіт на об'єкті якнайшвидше (а.с. 96-97).

25.07.2019 року сторонами підписано:

- Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2019 року на суму 580 108,92 грн (а.с. 61-62);

- Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2019 року на суму 580 108,92 грн (а.с. 63-66).

17.09.2019 року сторонами підписано:

- Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2019 року на суму 709 755,90 грн (а.с. 67-68);

- Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року на суму 709 755,90 грн (а.с. 69-76).

Станом на 26.09.2019 року залишок невикористаного авансу становить 9 118 722,78 грн (10 408 587,60 - 580 108,92 - 709 755,90).

Листом №427/05.01-02 від 13.09.2019 року позивач вимагав у відповідача повернути грошові кошти в сумі 9 118 722,78 грн (а.с. 93-94). У відповідь на зазначений лист, відповідач листом №46-09/09 від 30.09.2019 року повідомив позивачу про відсутність підстав для повернення авансу, оскільки кошти авансу використано відповідачем на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів (а.с. 98-100).

Відповідач звернувся до позивача листом №02-12/19 від 02.12.2019 року, в якому пропонував укласти додаткову угоду, якою продовжити строк дії Договору та строк виконання робіт до 20.12.2020 року (а.с. 85-87).

Позивач листом №589/05.01-02 від 12.12.2019 року звернувся до ТОВ “Будівельна компанія “МЕГАЛІТ”, в якому просив розглянути пропозицію підрядної організації ТОВ «ІВЕКО-БУД» від 02.12.2019 №02-12/19 щодо необхідності коригування робочого проекту по об'єкту: «Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області” з урахуванням нових вимог після набрання чинності в 2019 році ДБН В.2.2-40:2018 «Інклюзивність будівель і споруд. Основні положення». ДБН В.2.5-20:2018 «Газопостачання. Інженерне обладнання будинків і споруд», ДБН В.2.2-15:2019 «Житлові будинки. Основні положення» (а.с. 101).

У відповідь на зазначений лист позивача, ТОВ “Будівельна компанія “МЕГАЛІТ” листом №03-12/19 від 13.12.2019 року повідомило, що проект по об'єкту «Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області» виконано на підставі Державних будівельних норм (далі - ДБН) В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення», В.2.5-20-2001 «Інженерне обладнання будинків і споруд. Зовнішні мережі та споруди. Газопостачання», В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення». В 2019 році набрали чинності нові ДБН, а саме: з 01.04.2019 р. - В.2.2-40:2018 «Інклюзивність будівель і споруд. Основні положення», з 01.07.2019р. - В.2.5-20-2018 «Газопостачання. Інженерне обладнання будинків і споруд», з 01.12.2019 р. - ДБН В.2.2-15:2019 «Житлові будинки. Основні положення». Вказує, що невідповідність завершеного дитячого будинку нормам щодо інклюзивності будівель, газопостачання, а також новітнім вимогам, які висуваються до житлових будинків, може призвести до проблем під час введення в експлуатацію. Для уникнення проблемних питань під час прийняття об'єкта в експлуатацію, вважає за необхідне провести коригування проекту «Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області» (а.с. 102).

Позивач звернувся до відповідача з претензією №592/05.01-02 від 12.12.2019 року, в якій вимагав терміново повернути сплачені із урахуванням закритих актів виконаних робіт Управлінням за Договором грошові кошти в сумі 10 777 056,65 грн, з яких - основного боргу 9 118 722,78 грн, розрахунок пені подвійної облікової ставки НБУ згідно пункту 11.7 Договору в сумі 677 783,41 грн, розрахунок пені подвійної облікової ставки НБУ згідно пункту 14.2.2 Договору в сумі 773 567,48 грн, розрахунок інфляційних втрат за вересень - листопад 2019 року в сумі 136 780,84 грн, розрахунок річних з 16 вересня 2019 року по 09 грудня 2019 року - 63 706,14 грн (а.с. 77-78).

20.12.2019 року відбулось засідання тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради, порядок денний: Внесення змін в Договір підряду від 21.12.2018р. № 292 по об'єкту: “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області” ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-12-002363-а, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 15.11.2017 р. № 877, постанови кабінету Міністрів України від 26.06.2019 р. № 616. За результатами засідання складено Протокол №60 та вирішено: внести зміни та викласти в новій редакції: пункт 17.1. Договору підряду № 292 від 21.12.2018р., а саме: Цей Договір набирає чинності з дати його укладання і діє до 20.12.2020 року; Додаток № 2 - «Графік виконання та фінансування робіт» Договору підряду від 21.12.2018р. № 292, із вказаним строком виконання робіт до 24.12.2020 року; секретарю тендерного комітету Бінько В.С. підготувати відповідну додаткову угоду до Договору підряду від 21.12.2018 р. № 292 та оприлюднити підписану сторонами угоду згідно вимог законодавства (а.с. 82-84).

20.12.2019 року сторонами підписано Додаткову угоду №1 до Договору (а.с. 36), відповідно до якої сторони керуючись прийнятим Сторонами рішенням щодо необхідності внесення змін до робочого проекту “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області” вирішили:

- продовжити пункт 17.1. Договору строк дії Договору до 31.12.2020 року та викласти його в новій редакції: “Цей Договір набирає чинності з дати його укладання і діє до 31.12.2020 року.”;

- додаток № 2 - “Графік виконання та фінансування робіт” до Договору викласти в новій редакції, що додається до цієї додаткової угоди.

Додаткова угода №1 до Договору вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання сторонами та скріплення її печатками сторін.

Згідно Додатку №2 до Договору “Графік виконання та фінансування робіт по об'єкту “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області” (в редакції Додаткової угоди №1 до Договору), термін виконання робіт: 21.12.2018 - 24.12.2020 (а.с. 37).

На підставі ст. ст. 11, 202, 509 ЦК України між сторонами на підставі договору виникло господарське зобов'язання, яке в силу ст. ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Позивач просить стягнути:

- 9 118 722,78 грн. - основний борг (невикористаний аванс),

- 677 783,41 грн. - пеня згідно п.11.7 Договору,

- 773 567,48 грн. - пеня згідно п.14.2.2 Договору,

- 136 780,84 грн. - інфляційні витрати,

- 63 706,14 грн. - 3% річних.

Щодо вимоги про стягнення 9 118 722,78 грн. - основного боргу (невикористаного авансу), слід зазначити наступне.

Як зазначено вище, відповідно до п. 11.5 Договору замовник перераховує підряднику аванс у розмірі до 100% вартості зазначених робіт у пункті 2.1 даного Договору на строк не більш як дев'ять місяців.

Відповідно до п. 11.6 Договору підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на виконання робіт в повному обсязі згідно проектної документації. До закінчення дев'ятимісячного терміну використані суми авансу повинні бути підтверджені актом виконаних обсягів робіт.

Відповідно до п. 11.7 Договору у разі невикористання авансу, зазначеного в п. 11.5 Договору, протягом дев'яти місяців підрядник зобов'язаний повернути невикористані суми авансу замовнику шляхом їх перерахування на розрахунковий рахунок замовника. У разі несвоєчасного повернення авансу замовник має право вимагати за кожний робочий день затримки пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у цей період, від суми невикористаного авансу.

Відповідно до п. 12.1 Договору факт виконання та вартість виконаних робіт підтверджується підписаними сторонами актами приймання виконаних підрядних робіт.

22.12.2018 року замовник перерахував підряднику грошові кошти в сумі 10 408 587,60 грн в якості попередньої оплати за виконані роботи, що підтверджується платіжним дорученням №698 від 22.12.2018 року (а.с. 58). Згідно відмітки на платіжному дорученні, фактично грошові кошти були зараховані на рахунок відповідача 26.12.2018 року.

25.07.2019 року сторонами підписано:

- Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2019 року на суму 580 108,92 грн (а.с. 61-62);

- Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2019 року на суму 580 108,92 грн (а.с. 63-66).

17.09.2019 року сторонами підписано:

- Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2019 року на суму 709 755,90 грн (а.с. 67-68);

- Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року на суму 709 755,90 грн (а.с. 69-76).

Станом на 26.09.2019 року залишок невикористаного авансу становить 9 118 722,78 грн (10 408 587,60 - 580 108,92 - 709 755,90).

Враховуючи викладене, сума невикористаного авансу в розмірі 9 118 722,78 грн підлягає поверненню позивачу.

Щодо вимоги про стягнення пені в розмірі 677 783,41 грн, нарахованої згідно п. 11.7 Договору, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. ст. 610, ч. 1 ст. 612 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), а боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Стаття 549 ЦК України встановлює, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до п. 11.7 Договору у разі невикористання авансу, зазначеного в п. 11.5 Договору, протягом дев'яти місяців підрядник зобов'язаний повернути невикористані суми авансу замовнику шляхом їх перерахування на розрахунковий рахунок замовника. У разі несвоєчасного повернення авансу замовник має право вимагати за кожний робочий день затримки пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у цей період, від суми невикористаного авансу.

Як зазначено вище, 22.12.2018 року замовник перерахував підряднику грошові кошти в сумі 10 408 587,60 грн в якості попередньої оплати за виконані роботи, що підтверджується платіжним дорученням №698 від 22.12.2018 року (а.с. 58). Згідно відмітки на платіжному дорученні, фактично грошові кошти були зараховані на рахунок відповідача 26.12.2018 року.

Станом на 26.09.2019 року залишок невикористаного авансу становить 9 118 722,78 грн (10 408 587,60 - 580 108,92 - 709 755,90).

Позивачем нараховано пеню за період з 16.09.2019 року по 09.12.2019 (85 діб) на суму 9 118 722,78 грн.

Оскільки фактично грошові кошти (аванс) були зараховані на рахунок відповідача 26.12.2018 року, він мав використати аванс у строк до 26.09.2019 року.

Враховуючи викладене, судом здійснено перерахунок пені за період з 27.09.2019 року по 09.12.2019 року (74 дні), розмір належної до стягнення пені склав 587 095,85 грн. У задоволенні вимоги щодо стягнення пені в сумі 90 687,56 грн (677 783,41 - 587 095,85) слід відмовити.

Щодо вимоги про стягнення 773 567,48 грн. - пеня згідно п.14.2.2 Договору, слід зазначити наступне.

Відповідно до п.п. 14.2.2 п. 14.2 Договору у разі порушень підрядником зобов'язань стосовно кінцевого строку виконання робіт, встановленого Договором, а так само в разі якщо підрядник не розпочав виконання робіт протягом 5 календарних днів з моменту, коли він повинен був їх розпочати, підрядник зобов'язаний сплатити замовнику штраф в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується штраф, від суми Договору за кожен день прострочення.

Позивач, відповідно до п.п. 14.2.2 п. 14.2 Договору, саме за порушення підрядником зобов'язань стосовно кінцевого строку виконання робіт, нараховує пеню за період з 16.09.2019 року по 09.12.2019 (85 діб) на загальну суму договору 10 408 587,60 грн.

Разом з тим, згідно Додатку №2 до Договору “Графік виконання та фінансування робіт по об'єкту “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б в м. Вознесенськ Миколаївської області” (в редакції Додаткової угоди №1 від 20.12.2019 до Договору), термін виконання робіт: 21.12.2018 - 24.12.2020 (а.с. 37).

Отже, у задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача 773 567,48 грн. - пені згідно п.14.2.2 Договору слід відмовити, оскільки відсутнє порушення.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача 136 780,84 грн. - інфляційних витрат та 63 706,14 грн. - 3% річних, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позивачем нараховано інфляційні втрати на суму неповернутого авансу 9 118 722,78 грн за період з вересня по листопад 2019 року.

Як зазначено вище, оскільки фактично грошові кошти (аванс) були зараховані на рахунок відповідача 26.12.2018 року, він мав використати аванс у строк до 26.09.2019 року.

Враховуючи викладене, судом здійснено перерахунок інфляційних втрат за період з жовтня по листопад 2019 року, розмір інфляційних втрат склав 73 013,61 грн. Отже, саме цей розмір інфляційних втрат підлягає стягненню з відповідача, у задоволенні позовних вимог щодо стягнення інфляційних втрат у сумі 63 767,23 грн (136 780,84 - 73 013,61) слід відмовити.

Позивачем нараховано 3% річних на суму неповернутого авансу 9 118 722,78 грн за період з 16.09.2019 року по 09.12.2019 (85 днів).

Судом здійснено перерахунок 3% річних за період з 27.09.2019 року по 09.12.2019 року (74 дні), розмір 3% річних склав 55 461,82 грн. Отже, саме цей розмір 3% річних підлягає стягненню з відповідача. У задоволенні позовних вимог щодо стягнення 3% річних у сумі 8 244,32 грн (63 706,14 - 55 461,82) слід відмовити.

Щодо вимоги позивача про розірвання договору підряду №292 від 21.12.2018 на виконання робіт по об'єкту “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б у м. Вознесенськ Миколаївської області”, укладений Управлінням житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю “Івеко-Буд”, з урахуванням змін внесених до договору додатковою угодою від 20.12.2019, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

26.03.2020 року комісія у складі представників Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради (далі Управління) - начальника Управління Войцеховської Н.М., начальника відділу розвитку ЖКГ Управління -Чередниченко О.А., інженера технічного нагляду Макаренко В.В. та представника підрядної організації ТОВ «ІВЕКО-БУД» - Тоцького М.І., здійснили обстеження стану проведення будівельних робіт по об'єкту: «Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова, 1-б в м. Вознесенськ, Миколаївської області» та виявила наступне. По вказаному об'єкту станом на 26.03.2019 року виконані наступні роботи:

- земляні роботи по влаштуванню котловану для фундаменту будинку;

- улаштування бетонної підготовки фундаменту будинку;

- улаштування стрічкових залізобетонних фундаментів будинку з попереднім армуванням ;

- улаштування бетонних стін фундаменту будинку ;

- улаштування залізобетонного армопоясу по стінам фундаменту будинку;

- улаштування вертикальної обмазувальної бітумної гідроізоляції по стінам фундаменту будинку (ззовні та всередині);

- улаштування теплоізоляції по стінам фундаменту будинку;

- улаштування мембранної вертикальної гідроізоляції по стінам фундаменту будинку;

- здійснення зворотної засипки фундаменту будинку з пошаровим трамбуванням;

- улаштування внутрішньобудинкової системи каналізації та водопостачання на рівні нижче 0.000 будинку;

- улаштування ґрунтової основи підлог будинку з ущільненням природним щебнем;

- улаштування залізобетонного шару підлог будинку товщиною 150мм;

- улаштування рулонної горизонтальної гідроізоляції по стінам фундаменту будинку.

Роботи які виконані після 15.09.2020 року:

- кладку зовнішніх та внутрішніх стін, перегородок будинку з газобетонних блоків;

- кладку перегородок будинку з керамічної цегли;

- влаштування верхнього монолітного залізобетонного поясу по верху кладки стін.

Виконані роботи складають приблизно 18% від загального обсягу робіт по об'єкту.

За результатами обстеження комісією складено акт від 26.03.2020 року (а.с. 104-105).

У даному випадку замовник робіт фактично не отримав те, на що розраховував під час укладення договору підряду з відповідачем, а саме: на будівництво упродовж 9 місяців житла для дитячого будинку сімейного типу з метою виконання державної програми ціллю якої є поширення сімейних форм виховання та створення належних умов для їх вихованців.

Враховуючи викладене, є підстави для розірвання договору підряду №292 від 21.12.2018, з урахуванням змін внесених до договору додатковою угодою від 20.12.2019.

Таким чином, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Судовий збір у сумі 161 558,41 грн (за майнову вимогу) відповідно до ст. 129 ГПК України підлягає стягненню з відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Оскільки позов в частині майнової вимоги задоволено на 91%, з відповідача підлягає стягненню судовий збір у сумі 147 018,15 грн (161 558,41 х 91%).

Судовий збір у сумі 2 102,00 грн (за немайнову вимогу) відповідно до ст. 129 ГПК України підлягає стягненню з відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 11, 13, 53, 73, 74, 76-79, 86, 91, 123, 129, 195, 196, 210, 220, 232, 233, 237, 238, 240, 241 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Івеко-Буд” (54028, м.Миколаїв, вул.Херсонське шосе, 96/1, код ЄДРПОУ 39295837) на користь Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради (56500, Миколаївська область, м.Вознесенськ, пл.Центральна, 1; код ЄДРПОУ 20908003; р/р: НОМЕР_1 ):

- 9 118 722,78 грн - невикористаний аванс за договором підряду №292 від 21.12.2018 року;

- 587 095,85 грн - пеня (згідно п. 11.7 Договору);

- 73 013,61 грн - інфляційні втрати;

- 55 461,82 грн - 3% річних.

3. Розірвати договір підряду №292 від 21.12.2018 на виконання робіт по об'єкту “Будівництво дитячого будинку сімейного типу з господарськими будівлями та спорудами по вул. Зіркова 1-б у м. Вознесенськ Миколаївської області”, укладений Управлінням житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю “Івеко-Буд”, з урахуванням змін внесених до договору додатковою угодою від 20.12.2019.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Івеко-Буд” (54028, м.Миколаїв, вул.Херсонське шосе, 96/1, код ЄДРПОУ 39295837) на користь Прокуратури Миколаївської області (54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, 28; р/р № UA748201720343150001000000340, банк ДКСУ м. Києва, МФО 820172, ЄДРПОУ 02910048) судовий збір у сумі 149 120,15 грн.

5. В решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду, у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст.ст. 253, 254, 256-259 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 02.11.2020.

Суддя Н.О. Семенчук