Провадження № 22-ц/803/7339/20 Справа № 210/6013/19 Суддя у 1-й інстанції - Сільченко В. Є. Суддя у 2-й інстанції - Барильська А. П.
03 листопада 2020 року м.Кривий Ріг
справа № 210/6013/19
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Барильської А.П.
суддів - Бондар Я.М., Зубакової В.П.
секретар судового засідання - Кислиця І.В.
сторони:
позивач за первісним позовом - ОСОБА_1 ,
відповідач за первісним позовом - Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз»
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року, яке постановлено суддею Сільченко В.Є. у м. Кривому Розі Дніпропетровської області та повний текст рішення складено 21 травня 2020 року, -
В жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про визнання незаконним акту про порушення, акту експертизи лічильника газу та рішення діючої комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу у порядку захисту прав споживачів.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 26.11.2013 року між ним та ПАТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», був укладений договір про надання населенню послуг з газопостачання № 1140963 домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .
02.09.2019 року працівниками АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», було відключено газопостачання домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . Як вбачається з акту АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», причина відключення визначена «за несанкціонований відбір газу», хоча станом на 02.09.2019 року жодних матеріалів експертизи та документальних доказів про наявність в діях позивача, на його думку, несанкціонованого відбору газу АТ «Криворіжгаз» не мало.
В цей же день працівниками АТ «Криворіжгаз» позивачу було вручено копію акту про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 02.09.2019 року, копію протоколу про направлення ЗВТ на експертизу від 02.09.2019 року та копію акту про порушення від 02.09.2019 року № 553.
Після проведення чергової перевірки газовий лічильник «GALLUS 2000 U», заводський номер № U04114414 був встановлений в домоволодінні позивача та опломбований пломбою 52203049 працівниками АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз». Втручання в роботу газового лічильника позивач не допускав. Даний факт підтверджується тим, що контролери АТ «Криворіжгаз», які здійснюють чергові перевірки показань газових лічильників, жодних порушень не виявили.
Акт про порушення АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», від 02.09.2019 року № 553 позивач вважає незаконним, оскільки він повністю не відповідає формі, встановленій додатком 1 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року № 619, та завчасно без проведення експертизи лічильника встановлює факти порушень в роботі лічильника газу. Це свідчить про те, що посадові особи АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», які складали акт від 02.09.2019 року № 553, висловили упередженість та перевищили свої службові повноваження в частині встановлення порушень Кодексу газорозподільних систем, які можуть бути встановлені тільки шляхом проведення спеціальної експертизи.
Акт про порушення АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», від 02.09.2019 року № 553 був складений всупереч вимогам Розділу 11 глави 5 пунктів 1 -7 Кодексу газорозподільних систем, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2494, оскільки акт був складений без присутності заінтересованих осіб, відеозйомки. Чотири представники АТ «Криворіжгаз» примусили позивача зробити напис на акті «З порушенням згоден. Прошу експертизу не проводити». Позивач наголошує, що дані твердження не відповідають дійсності.
Крім того позивач вважає незаконним акт експертизи лічильника газу АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», від 04.09.2019 року № 1434, оскільки в технічному паспорті належного позивачу лічильника газу вказано наступні дані: модель: «GALLUS 2000-U», заводський номер № НОМЕР_1 , типорозмір G4, дата випуску: жовтень 2010 року. В акті АТ «Криворіжгаз» від 04.09.2019 року № 1434 експертизи лічильника газу вказано наступні дані: модель: «ГАЛЛУС G4», 2009 рік випуску. Метрологічна експертиза законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки не проводилась.
Дані нетотожності свідчать, на думку позивача, про те, що 04.09.2019 року працівниками АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», була проведена фіктивна експертиза лічильника газу, до якого позивач не має жодного юридичного відношення.
На підставі наведеного вище ОСОБА_1 просив суд визнати незаконним акт Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про порушення від 02.09.2019 року № 553, який встановлює факт несанкціонованого відбору природною газу споживачем ОСОБА_1 в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , визнати незаконними акт Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» експертизи лічильника газу від 04.09.2019 року № 1434, який встановлює факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що розташований в домоволодінні побутового споживача природного газу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , визнати незаконним та скасувати рішення діючої комісії АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу від 12.09.2019 року в частині здійснення ОСОБА_1 донарахування за не облікований об'єм природного газу у розмірі 11610 м3 на суму 117100 грн. 77 коп. за період з 02.09.2018 року по 02.09.2019 року.
В листопаді 2019 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» звернулось із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм природного газу.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 є споживачем природного газу за вищевказаною адресою.
В ході здійснення позачергової повірки ЗВТ (засобу вимірювальної техніки) за адресою позивача вулиця Багратіона, буд.25, м. Кривий Ріг, 02.09.2019 року працівниками АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», було складено акт про порушення № 553, відповідно до якого було виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем: п.7 глави 9 розділу X. пп,3 п.1 гл.2 розділу XI - «несанкціонований відбір природного газу споживачем шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу прихованими заходами шляхом внесення змін до конструкції лічильника газу, а саме після демонтажу лічильника з коробу за допомогою спецзасобу виявлено вирізаним частину біндекса (бортику праворуч) під кришкою суматору. Ідентичність пломби має бути встановлена шляхом порівняння масштабу відбитків «A» та «U». Лічильник працює з гальмуванням, тому є підозра щодо зміни конструкції лічильника внаслідок чого облік газу здійснюється не коректно». Акт про порушення підписано Позивачем без зауважень.
В п. 8 Акту про порушення ОСОБА_1 повідомлено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 12.09.2019 року за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1.
Таким чином, ОСОБА_1 було повідомлено щодо місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення та дату засідання.
Того ж дня, 02.09.2019 року, у зв'язку з виявленням ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу за ініціативою представників оператора ГРМ лічильник газу (Галус 2000, заводський номер U 04114414, 2009 року випуску) було демонтовано, про що складено Акт про демонтаж вимірювальної техніки та протокол щодо направлення ЗВТ на експертизи № 426.
В Протоколі від 02.09.2019 року визначено, що ініціатором проведення експертизи є AT «Криворіжгаз». Цим же протоколом споживачу було повідомлено про час та місце проведення експертизи, а саме 04.09.2019 року. Стороною, відповідальною за доставку лічильника на експертизу визначено AT «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз».
04.09.2019 року, без участі належно повідомленого споживача ОСОБА_1 , у зв'язку з його неявкою, було проведено експертизу газового лічильника, за результатами якої встановлено та складено акт №1434 відповідно до якого виявлено порушення: «наявна свинцева пломба підробна. Праворуч вирізані частини біндексу та ребра жорсткості суматора відлікового механізму. В середині відлікового механізму змінено конструкцію шляхом заміни заводських калібрувальних колес на колеса іншого розміру зі зміненою кількістю зубців на них».
Факт непридатності лічильника до подальшої експлуатації та недостовірності показів підтверджується довідкою ДП «Кривбасстандартметрологія» про непридатність засобу вимірювальної техніки № Т-ДН-1829/19 від 04.09.2019 року.
За результатами розгляду Акту про порушення, на засіданні комісії, що відбулось 12.09.2019 року, без участі належно повідомленого споживача, прийнято рішення про задоволення Акту та виконання нарахування за необлікований об'єм природного газу за період з 02.09.2018 року, за дванадцять місяців до виявлення порушення та його усунення, по 02.09.2019 року, виявлення порушення та демонтаж ЗВТ, в розмірі 117010,52 грн.
У зв'язку з викладеним позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з ОСОБА_1 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу в сумі 117010,52 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 1921 грн.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року позов ОСОБА_1 до АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про визнання незаконним акту про порушення, акту експертизи лічильника газу та рішення діючої комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу у порядку захисту прав споживачів залишено без задоволення.
Зустрічний позов АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм природного газу задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу в сумі 117010,52 грн. з подальшим перерахуванням на рахунок № НОМЕР_2 у АБ «Кліринговий дім», МФО 300647.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» судовий збір у розмірі 1921 грн. з подальшим перерахуванням на рахунок № НОМЕР_2 у АБ «Кліринговий дім», МФО 300647.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення по справі про задоволення його позовних вимог про визнання незаконним акту про порушення, акту експертизи лічильника газу та рішення діючої комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу у порядку захисту прав споживачів та відмову в задоволенні позовних вимог АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм природного газу, посилаючись на те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не враховано, що Акт про порушення АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», від 02.09.2019 року № 553 не відповідає формі, встановленій додатком 1 Положення «Про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті», затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року № 619, та завчасно без проведення експертизи лічильника встановлює факти порушень в роботі лічильника газу та був складений без присутності заінтересованих осіб, без відеозйомки.
Крім того апелянт вважає незаконним акт експертизи лічильника газу АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», від 04.09.2019 року № 1434, оскільки він суперечить нормам Кодексу газорозподільних систем та Положеннь «Про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті», оскільки в технічному паспорті належного позивачу лічильника газу вказано наступні дані: модель: «GALLUS 2000-U», заводський номер № НОМЕР_1 , типорозмір G4, дата випуску: жовтень 2010 року. В акті АТ «Криворіжгаз» від 04.09.2019 року № 1434 експертизи лічильника газу вказано наступні дані: модель: «ГАЛЛУС G4», 2009 рік випуску. Метрологічна експертиза законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки не проводилась.
Зауважує на тому, що в акті АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», від 04.09.2019 року № 1434 експертизи лічильника газу зазначено, що лічильник був направлений на експертизу відповідно до протоколу від 02.09.2019 року, що є порушенням Положення «Про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті», оскільки у вказаному Положенні зазначено, що експертиза лічильника може бути проведена тільки відповідно до Акту «Про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи», який не був складений працівниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз».
У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на його думку, апеляційну скаргу залишити без задоволення посилаючись на те, що дії співробітників відповідача по складанню Акту про порушення № 553 від 02.09.2019 року, складанню Акту експертизи лічильника газу № 1434 від 04.09.2019 року, та рішення діючої комісії АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу від 12.09.2019 року, є правомірними.
Заслухавши суддю - доповідача, позивача за первісним позовом ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 , які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, представника АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» - Щербачова А.П., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін рішення суду першої інстанції, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з огляду на наступне.
Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, 26.11.2013 року між сторонами був укладений договір про надання населенню послуг з газопостачання № 1140963 домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . Даний договір було пролонговано на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (а.с.7-10).
В ході здійснення позачергової повірки ЗВТ (засобу вимірювальної техніки) за адресою позивача за первісним позовом - вулиця Багратіона, буд. 25, м. Кривий Ріг, 02.09.2019 року працівниками АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», було складено Акт про порушення № 553 відповідно до якого за вказаною адресою було виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем: п.7 глави 9 розділу X, пп. 3 п.1 гл.2 розділу XI - «несанкціонований відбір природного газу споживачем шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу прихованими заходами шляхом внесення змін до конструкції лічильника газу, а саме після демонтажу лічильника з коробу за допомогою спецзасобу виявлено вирізаним частину біндекса (бортику праворуч) під кришкою суматору, ідентичність пломби має бути встановлена шляхом порівняння масштабу відбитків «А» та «U». Лічильник працює з гальмуванням, тому є підозра щодо зміни конструкції лічильника внаслідок чого облік газу здійснюється не коректно». Акт про порушення підписано Позивачем без зауважень із застереженням, що він з порушенням згоден та просить не проводити експертизу лічильника (а.с.12,13).
02.09.2019 року за адресою позивача за первісним позовом ОСОБА_1 представниками АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», складено Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки. Акт про демонтаж підписано Позивачем без зауважень (а.с.14).
02.09.2019 року за адресою позивача за первісним позовом ОСОБА_1 представниками АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», складено Протокол № 426 щодо направлення ЗВТ на експертизу. Відповідно до Протоколу лічильник газу доставляється АТ «Криворіжгаз» на місце проведення експертизи: м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1, а споживач 04.09.2019 року запрошується на її проведення. Протокол підписано Позивачем без зауважень, п. 11 зазначеного протоколу (а.с.15).
04.09.2019 року без участі повідомленого належним чином споживача ОСОБА_1 , було проведено експертизу газового лічильника, за результатами якої встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника прихованими заходами, що призвело до недостовірності показів газового лічильника. Газовий лічильник визнано не придатним до подальшої експлуатації, про що ДП «Кривбасстандартметрологією» видано відповідну довідку (а.с.16).
Споживачу ОСОБА_1 було виставлено рахунок на оплату не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 12.09.2019 року (копія додається) за період з 02.09.2018 року по 02.09.2019 року на суму 117100,77 грн. (а.с.17,18).
Звертаючись до суду з позовом про визнання незаконним акту про порушення, акту експертизи лічильника газу та рішення діючої комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу у порядку захисту прав споживачів позивач за первісним позовом ОСОБА_1 посилався на те, що Акт про порушення АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», від 02.09.2019 року № 553 не відповідає формі, складений всупереч вимогам Розділу 11 глави 5 пунктів 1-7 Кодексу газорозподільних систем, без присутності заінтересованих осіб та відеозйомки. Крім того позивач за первісним позовом вважає незаконним акт експертизи лічильника газу АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», від 04.09.2019 року № 1434, оскільки експертиза лічильника була проведена фіктивно.
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог позивача за первісним позовом, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем по справі обрано невірний спосіб захисту в частині визнання незаконним акту, а рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем від 12.09.2019 року, яке оформлено протоколом, та ухвалено на підставі вищевказаного акту про порушення, є правомірним.
Ухвалюючи рішення про задоволення зустрічних позовних вимог АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», суд першої інстанції виходив з наявності правових підстав для стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» заборгованості за необлікований об'єм природного газу в розмірі 117010,52 грн. у зв'язку з порушенням останнім вимог Кодексу газорозподільних систем.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», із суб'єктами ринку природного газу визначені Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року за № 2494 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 рок за № 1379/27824.
Кодексом газорозподільних систем визначені наступні поняття.
Несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи - втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під'єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРС та/або здійснюється не обліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.
Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу) у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб. Впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується.
Несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства.
У разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених Кодексом газорозподільних систем, на місці їх виявлення представником Оператора ГРС складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Відповідно до листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.12.2016 року за №13662/16.3/7-16 під поняття «несанкціоноване втручання в роботу ГРМ», передбачене пунктом 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРС, підпадають будь-які дії по втручанню в роботу ГРМ внаслідок яких порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється не обліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.
Відповідно до пункту 2 глави 6 розділу X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРС та споживач проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу), перевірку комерційного вузла обліку газу та його складових відповідно до вимог Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку, монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.
Контрольне зняття показань лічильника газу здійснюється Оператором ГРС відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).
Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРС за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.
Споживач зобов'язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРС (разом з їх відповідними засобами) за пред'явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.
Пунктом 2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС передбачено, що перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача або його представника.
Згідно із п. 6 глави 9 розділу X Кодексу КГС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу).
Як вбачається із матеріалів справи, Акт про порушення № 553 від 02 вереся 2019 року підписано споживачем ОСОБА_1 без зауважень, в акті зазначено що він з порушенням згоден та просить не проводити експертизу лічильника (а.с.12,13).
При цьому колегія суддів не приймає до уваги доводи ОСОБА_1 про те, що працівники АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» примусили його підписати акт про порушення та визнати несанкціоноване втручання, оскільки матеріали справи не містять будь-яких доказів, відповідно до вимог ст.ст.12,81 ЦПК України, на підтвердження вкзааних обставин.
Отже, матеріалами справи встановлено, що Акт про порушення № 553 від 02.09.2019 року складений за участі споживача ОСОБА_1 та ним підписаний без зауважень, жодних підстав для визнання такого акта складеним з порушеннями вимог законодавства та неналежним доказом у справі не вбачається.
Жодних доказів на підтвердження того, що виявлене порушення було вчинено без втручання споживача ОСОБА_1 , останнім надано не було.
Доводи апеляційної скарги про те, що Акт про порушення АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», від 02.09.2019 року № 553 не відповідає формі, встановленій додатком 1 Положення «Про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті», затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року № 619, та завчасно, без проведення експертизи лічильника, встановлює факти порушень в роботі лічильника газу та був складений без присутності заінтересованих осіб, без відеозйомки колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки Акт про порушення АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», від 02.09.2019 року № 553 складений відповідно до вимог Кодексу ГРС.
При цьому посилання на те, що Акт про порушення, який складено без проведення експертизи лічильника, завчасно встановлює факти порушень в роботі лічильника газу є помилковими, з огляду на настуне.
Складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення Кодексу ГРС є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов'язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав.
Рішенням діючої комісії АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу від 12.09.2019 року, на підставі Акту про порушення АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», № 553 від 02.09.2019 року в споживачу ОСОБА_1 здійснено донарахування за не облікований об'єм природного газу у розмірі 11610 м3 на суму 117100 грн. 77 коп. за період з 02.09.2018 року по 02.09.2019 року.
Складений працівниками газопостачальної організації Акт про порушення АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», № 553 від 02.09.2019 року, є фіксацією порушення на об'єкті споживача Кодексу ГРМ та є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованого об'єму природного газу, а тому оскарження лише факту складення такого акту, який не встановлює для споживача будь-яких обов'язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав.
Зазначений акт належить використовувати у справі як доказ, із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення спору, зокрема щодо наявності підстав для відшкодування збитків.
Вказана правова позиція висловлена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 522/12901/17-ц, провадження № 14-503цс18.
При цьому слід зауважити, що вимога споживача про скасування рішення комісії газопостачальника про визначення обсягу не облікованого об'єму природного газу та суми завданих споживачем збитків є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Кодексу ГРМ, безпосередньо впливає на права та обов'язки відповідного суб'єкта в контексті його правовідносин з газопостачальником, встановлює обсяг і вартість необлікованого об'єму природного газу та може бути підставою для припинення газопостачання відповідного споживача.
Подібний висновок висловлений у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 січня 2020 року у справі № 910/19855/17, провадження № 12-137 гс19.
Обраний споживачем ОСОБА_1 спосіб захисту прав шляхом подання позову про зобов'язання АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», скасувати акт про порушення від 02 вересня 2019 року № 553 та скасувати рішення діючої комісії АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу від 12.09.2019 року, є належним способом захисту та сприяє ефективному відновленню порушеного права.
Вирішення судом спору по суті за наслідками цих двох взаємопов'язаних вимог не суперечить висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 січня 2020 року у справі № 910/19855/17, провадження № 12-137 гс19, тому колегія суддів приходить до висновку про помилковість посилання суду першої інстанції на те, що позивачем по справі обрано невірний спосіб захисту в частині визнання незаконним акту. При цьому, посилання суду першої інстанції на те, що позивачем по справі обрано невірний спосіб захисту в частині визнання незаконним акту не може бути підставою для скасування рішення суду, оскільки такі посилання не призвели до неправильно вирішення спору по суті, так як при вирішенні спору судом першої інстанції встановлено, що АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», при складанні Акту про порушення № 553 від 02.09.2019 року та прийнятті рішення діючої комісії АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу від 12.09.2019 року, не було порушено норми чинного законодавства.
Стосовно доводів позивача за первісним позовом щодо незаконності акту у експертизи лічильника газу АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», від 04.09.2019 року № 1434, колегія суддів ввважає зазначити наступне.
Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об'єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.
Відповідно до п. 5 абз. 1 ч. 7 розділу 9 Кодексу ГРС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРС на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема, про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.
Абзацом 2 вказаної частини визначено, що розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.
Розділом 10 Кодексу ГРС визначено порядок проведення експертизи ЗВТ.
Як вбачається із матеріалів справи, 02.09.2019 року, у зв'язку із складанням Акту про порушення № 553 від 02.09.2019 року, за адресою позивача за первісним позовом ОСОБА_1 представниками АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», було складено Протокол № 426 щодо направлення ЗВТ на експертизу. Відповідно до Протоколу лічильник газу доставляється АТ «Криворіжгаз» на місце проведення експертизи: м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1, а споживач 04.09.2019 року запрошується на її проведення. Протокол підписано Позивачем без зауважень, п. 11 зазначеного протоколу (а.с.15).
04.09.2019 року, без участі належно повідомленого споживача ОСОБА_1 , було проведено експертизу газового лічильника, за результатами якої встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника прихованими заходами, що призвело до недостовірності показів газового лічильника. Газовий лічильник визнано не придатним до подальшої експлуатації, про що ДП «Кривбасстандартметрологією» видано відповідну довідку (а.с.16).
Колегією суддів не приймаються до уваги доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що акт експертизи лічильника газу АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», від 04.09.2019 року № 1434 суперечить нормам Кодексу газорозподільних систем та Положенню «Про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті», оскільки в технічному паспорті належного позивачу лічильника газу вказано наступні дані: модель: «GALLUS 2000-U», заводський номер № НОМЕР_1 , типорозмір G4, дата випуску: жовтень 2010 року а в акті АТ «Криворіжгаз» від 04.09.2019 року № 1434 експертизи лічильника газу вказано наступні дані: модель: «ГАЛЛУС G4», 2009 рік випуску, оскільки в даному випадку вирішальним фактором ідентифікації лічилька є його заводський номер, який збігається із вказаним заводським номером, вказаним в Акті експертизи лічильника газу АТ «Криворіжгаз» від 04.09.2019 року № 1434 та в паспорті газового лічильника.
Колегією суддів не приймаються до уваги доводи апеляційної скарги про те, що метрологічна експертиза законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки не проводилась, оскільки позивач за зустрічним позовом таких клопотань при складанні Акту про порушення не заявляв, при цьому взагалі просив експертизи не проводити.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 28 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», повірка засобів вимірювальної техніки здійснюється посадовими особами територіальних органів і метрологічних центрів - державними повірниками, атестованими у порядку, встановленому нормативно-правовим актом ЦОВМ (центрального органу виконавчої влади у сфері метрології).
Згідно ч. 9 ст. 28 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», повірка та оформлення її результатів проводяться у порядку, встановленому нормативними документами з метрології ЦОВМ.
Згідно з Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» надано виключно компетенцію державним повірниками встановлювати факт втручання в роботу газового лічильника.
Виходячи з вищевикладеного, висновки щодо непридатності до експлуатації лічильника та наявності похибок при вимірюванні можуть бути надані лише державними повірниками у відповідній сфері.
Отже, факт непридатності лічильника до подальшої експлуатації та недостовірності показів підтверджується довідкою ДП «Кривбасстандартметрологія» про непридатність засобу вимірювальної техніки № Т-ДН-1829/19 від 04.09.2019 року.
Наведене вище свідчить, що представники газопостачальника діяли у відповідності до вимог Закону України «Про ринок природного газу», Закону України «Про метрологію » метрологічну діяльність», Постанови НКРЕКП від 30.09.2015 року №2494 «Про затвердження Кодексу газорозподільних систем», не порушуючи права позивача.
Не можуть бути підставою для скасування рішення доводи апеляційної скарги про те, що в акті АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», від 04.09.2019 року № 1434 експертизи лічильника газу зазначено, що лічильник був направлений на експертизу відповідно до протоколу від 02.09.2019 року, що є порушенням Положення «Про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті», оскільки у вказаному Положенні зазначено, що експертиза лічильника може бути проведена тільки відповідно до Акту «Про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи», який не був складений працівниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», з огляду на наступне.
Так, відповідно до глави 10 розділу 10 Кодексу ГРС, після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:
1) поштову адресу місця проведення експертизи;
2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб'єкта);
3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи);
4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу;
5) дату останньої повірки ЗВТ.
Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб'єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).
Як вбачається із матеріалів справи, 02.09.2019 року за адресою споживача ОСОБА_1 представниками АТ «Криворіжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», складено Протокол № 426 про направлення ЗВТ на експертизу. Відповідно до вказанорго протоколу лічильник газу доставляється на місце проведення експертизи: м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1, а споживач 04.09.2019 року запрошуються на її проведення.
Отже, Кодексом ГРМ не передбачено складання акту про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи лічильника газу.
Колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції про наявність правових підстав ля задоволення зустрічних позовних вимог АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», огляду на наступне.
Так, згідно п.1 глави 3 розділу 11 Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об'ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи). Якщо несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення лічильника газу та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.
Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Відповідно до п. 1 ч.3 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об'ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Якщо несанкціонований газопровід проведений шляхом прихованих заходів або фізичною особою, яка є несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (фізичною особою) права власності/користування на житлові (підсобні) приміщення, але не більше двох років, що передували дню виявлення порушення.
Якщо несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення лічильника газу та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.
При цьому, додатком 15 до Кодексу ГРС визначено, що якщо споживач (фізична особа) використовував в неопалювальний період опалювальні прилади (крім опалювально-варильних печей чи кухонних вогнищ), граничний обсяг споживання має становити 30 відсотків від граничного обсягу в опалювальний період.
Відповідно до п. 11 ч.5 розділу XI Кодексу ГРС, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
При складанні акта-розрахунку враховується розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об'ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об'єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу має бути віднятий об'єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.
Колегія суддів, перевіривши доводи скаржника повністю погоджується із висновками суду першої інстанції, викладеними в судовому рішенні на підставі наданих сторонами доказів, досліджених судом в повному обсязі, про те, що наявними у справі письмовими доказами доведено правомірність дій відповідача щодо складання акту про порушення № 553 від 02.09.2019 року, оформлення протоколу № 67 від 12.09.2019 року про донарахування необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості згідно акту про порушення № 553 від 02.09.2019 року на суму 117100,77 грн., оскільки вони відповідають нормам чинного законодавства України, тоді, які споживачем, навпаки не доведено належними та допустимими доказами незаконність дій з боку відповідача АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» та неправильність проведених АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» розрахунків необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов'язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджуються письмовими доказами.
Відповідно до ч.1. ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального законодавства, у зв'язку із чим апеляційна скарга позивача підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, ст.ст. 381, 382 ЦПК України, суд -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 05 листопада 2020 року.
Головуючий:
Судді: